(4)在理论上放弃了完美的体系追求,不再是宏大叙事,而是强调哲学功能的分化(科学主义的和人文主义的)。法理学上从奥斯丁开始,走上了专门化的发展道路,而不再是每个哲学体系的一部分。哲学家和法学家在开始变成两个职业。
(5)在理论的推理方式上倾向于归纳法。观察、实验等为归纳提供了大量的基础资料。由于经验是有限,同时,理性也被认为是有限的,加上科学上的几大发现都是通过观察而来的,所以归纳就成为主要的推理方式。表现在法学上,奥斯丁对“权利”、“义务”、“自由”、“物”、“行为”等一系列法律基本概念的分析,涂尔干的法---社会连带关系理论、埃利希的“活法”论、韦伯的法社会学、霍姆斯以对判例法为研究对象的美国实用主义法学等,都是归纳的结果。
(6)在对待人的态度上放弃理想的人,而转向有缺陷的现实的人。在人格上,放弃单一人格的追求,而转向承认个体人格的独立性、平等性,承认个性的重要性。在这一点上,古典自然法关于天赋人权、三权分立、权力制衡等中的人性的弱点的思想起了非常重要的启蒙作用。
(7)在对待法律上,不再把法律看作是某种秩序的手段,而把法律看作是个人自由的手段。不再强调法律的教育功能,而突出了法律的实践功能。正是这种法律实践养成了西方人非常深厚而有力的法感情,形成我们正在追求的现代法治精神(即主动守法的精神)。○7维护自由成为法律的第一天职,权利被广泛而实际地利用,形成我们所说的权利本位的法律文化。
(8)在对待国家的态度上,国家与法律一样成为自由、权利的手段。利用三权分立、权力制衡、宪政等制度将国家的强制能力大大削弱,出现了自由资本主义时期那种政府成为“守夜人”的被动状态。强大、专横的公共权力被束缚在法律的制度和规则之下。
(9)在幸福观上,功利主义的幸福观占据了最主要的地位。功利主义(不论是个人功利主义,还是社会功利主义)将人的幸福建立在感觉之上,认为“自然将人类置于两个至高无上的主人,苦与乐的统治之下”○8、所谓幸福就是避苦求乐。强调物质幸福是精神幸福的基础,物质幸福优先于精神幸福。相应的,在法律上,边沁认为:“法律的全部作用可归结为下述四个目标:供给口粮、达到富裕、促进平等、维护安全”以及其他学派关于法律的利益的、自由的、心理的等分析都表明了这种幸福观对法律支配作用。
实证主义在法学上的表现主要体现在西方两大法学派上面,即分析法与社会法学。两者在方法论上是一致的,都是实证的,但是考察对象不同,分析法学的对象是静态的法律规则和法律制度,而社会法学考察的是法律在社会中的、动态的运行及其结果。资产阶级革命以来的西方法学总体上是实证的,尽管也有一些非实证的,比如新自然法的出现、新托马斯主义法学的出现等,但其绝对的主流是实证的。这一特点直到现在一直在持续。
(二)现代化:从本质主义到实质主义的必然性论证
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