《示范法》中与《
民法通则》第
146条相对应的条款应该是第
117条。该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定以及在损害赔偿限额方面，该外国的法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”与《示范法》第五稿中的相应规定（第119条）[38]相比，该条有了很大的完善。它考虑到了在侵权方面并非外国法中与我国法不同的所有规定都不应予以适用，而只是在侵权行为的认定和损害赔偿的限制方面，法院地法要有所保留。尽管如此，笔者认为第六稿第117条规定似乎仍有些过于简单化。考察各国和各地区的有关侵权行为的国际私法规范，在侵权行为的认定上，通常只是在作为准据法的外国法认为是侵权行为而法院地法不认为是侵权行为的情形，采用法院地法的识别标准；在损害赔偿限制方面，只是认为如依侵权行为的准据法认为应当赔偿，而法院地法认为不应赔偿，或如准据法规定的赔偿限额（即责任限制）要高于法院地法规定的赔偿限额时，排除外国法的适用。如台湾《涉外民事法律适用法》第9条规定，关于由侵权行为而生之债，依侵权行为地法。但中华民国法律不认为侵权行为者，不适用之。侵权行为之损害赔偿及其他处分之请求，以中华民国法律认许者为限。因此，也不能说只要在侵权行为的认定或损害赔偿的限制方面，外国法与法院地法有不同规定的，也统统不予适用。否则，如一项行为，依应适用的外国法不是侵权行为，而依我国法为侵权行为，或在外国法规定的赔偿限额低于我国法规定的赔偿限额时，是否也应排除外国法的适用，转而适用我国法？似乎无此必要。另外，笔者也以为第117条与第128条[39]有重叠和抵触之嫌，且第128条中用“同时适用”一词相当含糊，在实践中肯定会出现解释上的歧义。考虑到这些因素，并为了简洁明白起见，笔者认为可以将第112条、第117条和第128条并为两条，即：第112条 【侵权行为】侵权行为适用侵权行为地法。但如中华人民共和国法律不认为是侵权行为，则不予适用。
侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。第117条 【赔偿责任限制】对侵权行为损害赔偿的确定，以中华人民共和国法律所许可者为限。
6、国际统一立法中识别冲突的解决和避免
应当说，在国际统一立法中解决识别问题要比在国内法中解决识别问题容易得多，且可以更为自由，更灵活地综合运用上述多种方法。
不论是国际统一实体法的制定，还是国际统一冲突法的制定，其第一步工作都是要对有关各国在统一立法领域内的相关制度进行分析和比较，并通过折衷和协调，使之反映各国的要求，并在识别问题上真正做到依国际统一私法本身的立场进行识别。上述5种方法在国际统一立法中，除了第2种较少被采用外，其它各种方法都是经常被适用的。如《布斯塔曼特法典》第32条对法人的识别原则的规定，《1985年国际货物买卖合同法律适用公约》第12条对合同准据法适用范围的规定。
此外，公约还可以通过对公约本身的适用范围以及某些关键概念加以限定来解决识别问题。公约适用范围的规定对公约来说可谓一个总的“识别原则”，它直接决定了哪些问题应适用公约的有关规定，而哪些问题只能由有关国家通过其本国的国际私法来解决。在一个领域内国际统一私法与作为国内法的国际私法并存的情况下，对它们的“分界线”进行研究显然具有十分重要的意义。此外，公约对关键概念进行解释、定义和确定，自然也就在这些概念上避免了识别问题，比如1973年《产品责任法律适用公约》第2条对“产品”、“损害”和“人”等概念所做的定义。这通常是一国的国际私法所难以做到的。
当然，在综合考虑了公约的适用范围、其对某些概念的定义、以及公约的其它规定后，如仍在个别事项上存在识别问题，应依公约本身的宗旨和原则进行解释和识别。
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* 南京师范大学法律系助教，210097。
[1] 笔者在另一篇论文《试论识别的对象和阶段问题》中认为识别的对象乃是特定案件所引起的法律关系的性质；识别的主要任务，就是依据一定的法律观念，确定特定案件所引起的法律关系的性质，以将之纳入一定冲突规范的“范围”之中，并最终选用该冲突规范确定该案件所应适用的准据法。因篇幅所限，本文不对关于识别的这两个基本问题作专门探讨。
