正如巴蒂福尔所主张的,尽管各国的法律传统与制度在表面上各不相同,但“任何实在法体系,只要是充分发展的体系,从来只不过是那些从根本上说属于普遍性问题的一种特定的解决办法。”这乃是由于“人的本性是到处相同的。”所以,经由分析和比较,在价值层面上,可以揭示为各国法律所共同采取的立场,如前面茨威格特所举的例子;甚至可以借此达致各国相互间的了解,取长补短,互通有无,乃至促成更为进步,更为文明的价值观念的形成。尤其在当今国际社会,国与国之间的交往和合作的重要性日益凸显。这已为各种宣言和宪章性质的国际文件所确认。如《建立新的国际经济秩序宣言》与《各国经济权利和义务宪章》都把公平合理原则当作国际经济关系中应遵循的一项重要原则。《关于各国友好关系及合作之国际法宣言》主张“各国应在促进全世界尤其发展中国家之经济增长方面彼此合作”。《联合国社会进步与发展宣言》提出“国际一致行动与各国齐心协力提高人民的生活水平将是对社会进步与发展的补充”。这些共识已经并将使国际社会在许多方面形成共同的价值标准。国际私法的各项制度,包括识别制度自然也应反映这些共同的价值标准。而在技术层面上,当对别国的法律制度有更多的认识之后,即可在制定本国的国际私法时,使其概念的使用、制度的安排更富于普遍性和包容性。
我们可以发现,前面所提及的“新法院地法说”实际上是适用了分析和比较的方法的。经过分析和比较,多数情况下是能够把别国的某些制度纳入本国类似的法律范畴当中。在这个意义上分析法和比较法学说可以称为是“新法院地法说”的灵魂。但“新法院地法说”只是一种“旧瓶子装新酒”的做法,在特殊情况下还是有它装不了的时候的。并且,“法院地法说”和“准据法说”之所以遭到许多批评,归根结底在于这两种方法都过于机械,它不能解释法院对案件进行识别时所不得不考虑的深层的政策因素。而这恰恰是分析法和比较法学说所至为关心的。
当然,我们不能要求法院在处理每一个涉外案件时都要对有关各国的法律做一番分析和比较。笔者认为,最为理想的做法,乃是分析法学和比较法说、准据法学说和新法院地法说三者在国际私法的立法和司法上的结合运用。质言之,分析法和比较法学说的主要功用在于指导立法,即立法者应当运用学者对各国法律制度进行分析和比较研究的成果,合理地制定本国的冲突法,包括有关识别的规则,以为新法院地法说在司法实践中的运用创造条件。而新法院地法说要求法官在处理具体的涉外民商事案件时不能只考虑本国国内法的角度,而应根据国际私法的目的,在准确分析案件事实及有关外国法律的性质和功能的基础上,对法院地冲突法中的类似概念做更为广泛的解释,以恰当地选择应适用的冲突规范。准据法说的作用在于尽量使已确定的准据法被用来处理与案件有关的各具体方面的问题,而仅对于个别的问题按照法院地的政策另外适用法律,或借公共秩序保留原则排除准据法的适用。应该说,识别问题在国际私法上不是孤立存在的,而是与国际私法的整体发展水平和框架结构有密切联系的,只有首先从立法上致力于消除产生识别冲突的隐患,为法律具体地处理案件的识别问题创造条件,才不致于在识别问题上产生过多的争执。
在这里还要提一下的是对于“国际私法独自立场说”的提法,有的学者认为是指依法院地的国际私法,或依法院地的冲突法进行识别。[28]笔者以为此种提法似乎容易引起误解,因为国际私法或冲突法本身并不能提供识别的依据。而所谓“国际私法独自立场说”即是“分析法学和比较法学说”,其本意乃是指在对各国的法律制度进行分析和比较的基础上,按照国际私法的目的来进行识别。
4、关于最密切联系说
有些学者认识到了传统的法院地法说、准据法说和分析法和比较法说各自的缺陷,从而提出了依与案件有最密切联系国家的法律对案件进行识别的主张,认为这一主张既克服了法院地法说和准据法说的机械和僵硬,又比分析法和比较法说更易于操作一些[29]。
笔者以为这一说法有一定道理。在最密切联系原则日益成为国际私法上一项重要的法律适用原则的情况下,按照该与案件有最密切联系国家的法律对案件进行识别似乎是大势所趋,并且似乎也如某些学者所说,能够促进判决的一致。但若细细想一下,问题并非那么简单。首先,法律适用上的最密切联系原则毕竟只是一项原则,在具体操作过程中仍需要考察许多特定的因素;并且一国究应具备哪种性质的因素,或具备多少有关因素,方可称为与案件有最密切联系,不仅各国法院因了不同的政策会有不同的回答,同一国的不同法院在处理各种具体的案件过程中对此恐怕也不会有很大的一致性。这就使得所谓“有助于判决一致”的说法殊为可疑。为此如果给最密切联系原则确定具体的标准,则恐又落入“机械”和“僵硬”的窠凹。再则,如前所述,如经判断与案件有最密切联系的国家为一外国,而完全依该国法律识别的结果出现一为内国法所不曾规定的法律关系,则内国法院仍无法找到应予适用的冲突规范。
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