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国际私法上识别冲突的解决

  上述立法例和司法判例显示了国际私法的一种趋向,即倾向于在确定某一讼争问题的性质,并确定其准据法之后,把与该讼争问题有关的各种问题一并委诸该已确定的准据法来解决;换句话说,凡准据法中依其内容和功能与讼争问题有关的各种规则均予以适用,而不论其是否为“程序法或实体法”。应当说,这对于保护案件当事人依有关外国法所得正当期待的利益更有利,也避免了明为适用外国法却将内国的法律观念强加于该外国法的法律概念而造成的矛盾。它还减轻了受案法院对与案件有关的各个细节方面进行识别的负担,同时有助于促进国际私法追求“判决一致”的目标。[20]并且在当今科技日益发达,法律研究更为繁荣的情况下,了解别国的法律已并非十分困难,这也为由准据法决定其适用范围提供了条件。
  但是,由准据法来决定其适用范围也有其缺陷。它首先要求司法者对别国的法律有全面的了解,这即使在今天仍是一件不无困难的任务。同时,将与讼争的问题有关的各个方面一并委由准据法来解决可能会在特定问题上不利于对本国当事人的保护或违反法院地的政策。比如损害赔偿的限额、非法院地法所承认的婚姻仪式等问题不能均由主要问题的准据法来决定。这些例外可以通过公共秩序保留,以及采用所谓“分割法”单独为特定问题规定其冲突规则来解决。[21]
  3、分析法学与比较法说
  德国的拉贝尔(Rabel)和英国的贝克特(Beckett)一般被认为是该学说主要的代表。其基本观点是识别过程应当按照在分析法学和比较法研究基础上形成的一般概念和一般法律原则来进行。如拉贝尔认为,国际私法不仅与特定国家的实体私法相关联,而且与一切国家的实体私法相关联。因此,它的概念构成完全应该独立于特定国家实体私法之外而具有普遍性。[22]所以冲突法上的概念应从国际私法本身的立场出发,根据国际私法的目的和意义加以决定。拉贝尔的这一观点被一些学者称为“国际私法独自立场说。”[23]
  比较法和分析法学的观点为传统观点认为是虽然有合理之处,却不切实际。[24]但现在已有较多的学者对此表示赞同。如北胁敏一认为此观点在日本已成为通说,仅在个别问题上,所见有所不同;台湾的陈隆修甚至认为比较法和分析法的方法论不仅在识别问题上可以适用,而且乃是整个国际私法的发展趋势[25]。我国学者沈涓也支持该学说。[26]
  对比较法和分析法学说表示异议的理由主要有:(1)分析法学和比较法学虽能发现各内国法相异之处,但却无法解决这些相异之处,不能为识别提供有指导性的“一般法律原则”;(2)各国法律传统和法律制度互异,对于具体问题可以适用的一般法律原则通常并无确论,即使有,也少之又少;(3)如要求法官对每一涉讼法律问题均用分析和比较的方法去研究一番,势必大大增加法院的负担。
  但陈隆修在其《比较国际私法》一书中认为:比较法学和分析法学并非只能发现各内国法的相异之处,而对解决这些相异之处毫无用处。相反,其更大的作用在致力于发掘各国法律后面的基本政策,以发现既存的国际性通用法规或价值(Values)。而这种国际通用法规或价值是存在的。他引德国比较法学家茨威格特(Zweigert)的话说:“在私法领域中,每一种法规均保护某特定的法律价值和特定的权利。而且和这点相同的,(案件)双方当事人亦系就某特定法律价值发生争议。在契约法中的法律价值是契约有效履行的保护,及因一方违约时,有利于债权人赔偿的有效制度;在侵权行为法中,受害者须受到保护。在亲属法中,婚姻的效力及子女的福祉是最重要的。在继承法中,死者最后的遗嘱应付诸实行且须切记对其亲属的社会保护。很明显地,不同的法律价值经常发生冲突:例如契约的有效性对未成年人的保护;及死者的遗嘱对家中遗族的保护。……当数法律价值相冲突时,……司法评价必须以进步的法律见解为标准来决定,因为只有如此,法律的进展才能跟得上社会问题的迅速发展。”据此,陈隆修认为反对比较法学与分析法学方法的观点是片面的。他认为各国法律在表面上的差异应经由分析法学及比较法学之方式予以解决;但此工作必须由学术界承担,而司法机关只须适用学术界研究的成果,从而并不会增加司法机关的负担。
  笔者认为,国际私法之不同于国内法的最大特点,在于国际私法所调整的对象,是国际社会范围内的民商事关系。这是国际私法一切制度的逻辑起点。这在两个方面对国际私法产生了直接影响:一个是在价值层面上,一国国际私法首先要承认别国的自然人、法人或其它民事主体在本国法律上的地位,确认和保护其依别国的法律(当然,这种法律应能为内国的政策所接受)所取得或可期待的正当利益,并尽力按照为国际社会所共同接受的价值标准来平衡本国当事人和别国当事人之间的利益;另一个是在技术层面上,一国国际私法既然负有上述使命,其制度架构自然不能仅局限于其本国的狭窄视野。它所使用的概念和范畴,尽管从根本上说无法完全消除其内国法律体制的痕迹,[27]但仍应具有足够的弹性,使其能够容纳别国类似的法律制度;在必要情况下,甚至要创设为内国法原来没有的法律概念。而这两个要求,恐怕非经对各国的法律制度及其背后隐藏的政策和价值取向进行分析和比较不能实现。


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