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国际私法上识别冲突的解决

  可以认为,法院地法说之所以被广泛采用,除了简便易行以外;还因为在某些情况下,该说可以对本国当事人依本国法律为正当的利益提供较强的保护。如各国的国际私法一般都规定,对于在本国领域外发生的行为,如本国法律不认为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。这是一条到现在为止仍被普遍采用的识别规则。[7]
  但是,认为一国的国际私法所使用的概念与该国的其它法律所使用的概念必须具有同样意义的观点则在今天颇受非议。越来越多的学者指出,对于含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有所不同,因为,“国际私法上的识别是为国际私法的目的服务的。在国际私法的一项功能是为涉及外国法的案件指定可适用的规则的情况下,法官应当考虑有关外国法律体系的规则和制度。”“国际私法上的概念,比如‘合同’、‘侵权’,‘社团’,应被赋予更为广泛的含义以便包容别国类似的法律关系”。[8]台湾学者梅仲协也指出“国际私法,非系具体地规定各种法律关系之实质法则,而仅就特定的法律关系,概括地指定其所应适用之法规,是以立法者在制定国际私法时,对于内外各国所规定之一切法律关系,均应详加考虑,不能专以内国实体法所规定之各种法律关系性质内容为标准。”“国际私法上所谓法律关系,如继承或婚姻者,不过泛指各种法律上所称继承或婚姻之一般意义与性质,而并非局限于内国法律所定之法律关系而有确定之性质与内容也。”[9]上述观点在美国的《冲突法重述(第二次)》中得到了完全的承认。该《重述》第7条(定性)的注释C指出:当同样的法律名词或概念,在某一法域之实体法及法律选择规则中均出现时,则对该名词或概念所给予之实体法上之意义,并不决定对该名词或概念所给予之法律选择上之意义。[10]确实,既然国际私法是为调整国际间的民商事关系而制定的,其所来源于国内法的法律概念自不能再仅具有国内法上的较为狭窄的含义;否则,许多依别国的法律而本可期待的正当利益将因为内国法缺乏类似的制度而得不到保护。
  这种仍主张依法院地法识别,但认为应对法院地的冲突法所用的概念作较法院地实体法上的相同概念更为广泛的解释的观点,被认为是一种“新法院地法说”。[11]它显示了一种不再只从法院地法的角度来看问题,而更多地依赖分析和比较,以获得更为公平合理的识别结果的意图。这种新法院地法说得到了相当多国际私法学者的支持。在案例方面,可举英国上议院判决的著名的第·尼科尔斯诉寇利尔案(De Nicols v. Curlier. 1900)[12]为例。夫妻两人,其国籍国和住所地国均为法国,于巴黎结婚。结婚时没有就其财产权的分配作明示的约定。根据法国法,在这种情况下,夫妻双方现在和将来的所有财产,都应受法国所谓夫妻共同财产制的支配。后夫妻住所移到英国,丈夫死亡时所留遗嘱排除了其妻子根据法国夫妻共同财产制应得的权利。妻在英国起诉要求取得其依法国夫妻共同财产制所得享有的份额。根据英国的有关冲突规范,配偶对动产的权利由双方在结婚之前所明示或默示订立的合同来决定。如没有这种合同,其权利应由双方的现实婚姻住所地法来决定。遗嘱继承的问题则适用英国法。所以,问题的关键在于夫妻之间是否存在一种明示或默示的合同。从纯粹英国国内法的观点来看,双方之间并无任何明示或默示的合同。最后英国上议院对其冲突规范中的默示合同这一概念作了不同于国内法上意义的解释,认为法国的夫妻共同财产制可视为该夫妻之间存在的一种默示合同,从而使妻的请求得到支持。
  这种新法院地主义的方法在实践中具有很大的可行性,正如巴蒂福尔所说,“各国法院在对其本国的法律所不了解的制度进行定性时,实际上并没有遇到那么多困难。比如,它们毫不犹豫地将多配偶制看作婚姻的一种。”这乃是因为,“任何实在法体系,只要是充分发展的体系,从来只不过是那些从根本上说属于普遍性问题的一种特定的解决办法。在世界各地,人都要结婚、拥有财产、相互服务、死亡。……这也许是因为人的本性到处是相同的。”[13]在另一方面,也应当认为,这是与冲突规则范围部分的法律范畴具有高度概括性有关。但即使如此,仍不能认为新法院地法说可以成为屡试不爽的灵丹妙药。它的前提,即一国特定的冲突法体系,仍是脱胎于该国的国内法,因而肯定要受其国内法的限制。在遇上一种为其国内法所完全不知道的别国的法律制度,新法院地法说也很难提供令人满意的对策。如上文所举英美法系的信托制度的例子,在我国的法律体系中要找到可与之对应,或能予以包容的类似法律制度是不容易的。对此,最好的办法,是在充分分析信托制度的特征和功能的基础上,在我国的国际私法中增加有关信托的冲突规范 ,或通过国际公约予以解决。但总的来说,如能在综合考虑各国的法律体系的前提下,并以富于包容性为原则,合理地制定本国的冲突法,则新法院地法说是很可以作为解决识别冲突的有效方法的。
  我们可以看到,新法院地法说实际上已经适用了分析和比较的方法;因此,在下文论述比较法学和分析法学说时,笔者将把新法院地法说与比较法和分析法学说进行比较。


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