国际私法上识别冲突的解决
金振豹
【全文】
内容提要:本文分析了国际私法上识别冲突发生的机制，对几种主要的解决识别冲突的理论，即法院地法说、准据法说、分析法和比较法说以及较新的最密切联系说做了评价；在此基础上本文对解决识别冲突的方法进行了总结，并对我国学者提出的《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）中与识别有关的规定提出了自己的意见。
关键词:国际私法 识别 识别冲突的解决 国际私法示范法
一 识别冲突
国际私法是由于在涉外民商事领域，对同样的案件事实，有关国家的法律有不同的规定，从而需要判定应适用哪一国家的法律而产生的。这种有关国家法律规定的不同，被形象地称为“法律冲突”，其结果是导致了冲突法的产生。一国法院在适用本国的冲突法的过程中，有时候会面临对于同样的案件事实，不同国家的法律将它们所引起的法律关系作不同的界定，从而发生究竟依什么法律对特定案件引起的法律关系加以定性的问题，这就是所谓“识别冲突”。[1]相对于前述法律冲突而言，识别冲突是一种隐性或潜在的冲突。由于识别冲突的存在，即使各国制定了完全相同的冲突法，同样的案件若在不同国家的法院起诉，其判决仍可能不相同。就一国法院而言，若不能正确地解决识别冲突问题，就不能科学地选择一个涉外案件应当适用的法律，从而损害当事人的合法权益，影响国际间民商事关系的稳定和正常发展。
识别冲突可能存在两种情况，即积极的识别冲突和消极的识别冲突。所谓积极的识别冲突，是指法院地国和其它有关国家的法律对案涉事实都有规定，但对此种事实所引发的法律关系的定性却有所不同。比如，对于土地抵押权的继承问题，有的国家认为这是不动产继承的法律关系，而有的国家则认为这是动产继承的法律关系。如果法院地国冲突法中既有不动产继承的冲突规范，又有动产继承的冲突规范，则法院就面临依哪国法律对该案进行识别，以适用哪一条冲突规范的问题。而所谓消极的识别冲突，是指对此种事实的法律规定是本国法院或别国法院所特有的。在此种法律规定为法院地国所特有时，法院地国可根据本国法对其进行识别，并选用相应的冲突规范。但若法院地国并无此种法律制度，则法院既无法依本国法对它进行识别，也无法完全依该有关国家的法律对它进行识别。因为依该有关国家的法律识别的结果不可能在法院地国法中找到对应的冲突规范。比如英美国家的信托制度是我国所没有的，在我国法律所规定的各种法律关系中就没有信托法律关系，我国的冲突法中也没有可适用于信托法律关系的冲突规范。这时，对以英美国家的信托制度为依据在我国提起的涉外信托诉讼，唯一的解决办法只能是对我国法中的类似概念做扩大解释，以使其能包容此种为我国法所无的“法律关系”，从而找到相对应的冲突规范以解决该案的法律适用问题。
二、解决识别冲突的各种学说
识别冲突的解决主要在于确定识别的依据问题。[2]对此，各国的国际私法学者提出了许多观点。其中最为重要者，当属法院地法说、准据法说及比较法和分析法学说。此外，有些学者还提出了最密切联系说或最重要牵连关系说这一颇为新颖的观点。[3]下文将对它们逐一介绍，并加以评价。
1、法院地法说
该说为最初发现识别问题的两位学者，即卡恩和巴丁所主张之学说。此种学说认为识别应依法庭地法进行。其最主要的理由是国际私法为一国法律体系的组成部分，其所使用的概念与该国其它法律所使用的概念是一样的，因而也应具有相同的含义。持此种观点者还认为：如果依外国法进行识别，一国法院将在自己国家内失去对本国法律的控制。此外，识别被认为是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因而只能用法院地法进行识别。
此种主张在实践中简便易行，具有较大的可操作性。在国际民间交往不是很发达，且国际间的法律、经济和文化的交流与合作尚处于较低阶段的情况下不失为一种实用性较强的方法。它在识别问题提出之后较长的一段时间内，为各国立法和司法实践所广泛采用，如1948年《埃及民法》第10条规定：在某一特定的诉讼中遇有不同法律的冲突时，仅埃及法有权确定该法律关系所属类别，以指明应适用的法律；又如1979年《匈牙利国际私法》第3条第1款规定：如果在法律诉讼中对于事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念决定适用的法律。英国上诉法院于1908年判决的Ogden vs. Ogden一案则是采取法院地法说的典型例子，[4]但该案受到后来包括沃尔夫[5]、戚希尔[6]等国际私法学者的批评。
