对所谓主客观结合说,有学者指出其仍然将过错解释为一种主观状态,因此本质上仍然是一种主观过错说。[21]因此本处抛开不谈。就常识而言,人的内心活动虽然丰富,有喜怒哀乐悲恐惊等多种状态,然而却无法找出一种叫做“过错”的心理活动。比如一名司机驾驶汽车撞伤行人时,也许他是出于报复的目的胸中充满愤怒,也许是由于长途跋涉过度疲劳而在打盹,头脑中一片空白,也许他正用手机与女友打电话而感到无比幸福和兴奋,[22]也许他正因为被公司扣发了奖金而恼火,也许他是因为喝多了酒而头脑麻木……总之无论如何,我们都不可能在肇事司机的头脑中找到一种叫“过错”的可以受到谴责的主观状态。实际上,民法上所说的“过错”并非如过错主观说所说的那样,是一种应受谴责的心理状态,而只是法律事后对当事人心理状态的一种评价而已。[23]而即使是客观说所说的“违法视为过失”,则何谓“违法”也仍然是需要法律判断(评价)的事情。
从评价功能的角度看,所谓过错责任原则不外是以对被告作出肯定性的过错评价,并以此作为确定其责任的依据;而所谓无过错责任原则则是在认定被告责任有无时,放弃了进行过错存在与否的评价。与此相关,举证责任也不过是为了法官能够对争端进行判断(评价)而由举证义务人提供正面的或反面的(肯定的或否定的)事实依据的行为。
2.侵权:行为还是责任
由此再向前一步,则侵权究竟是一种行为还是一种责任的争论,若站在评价功能的角度来看,则也是一个不必要的问题。实际上在解决侵权问题时人们首先要“认定”侵权行为的有无,这其实是一个事实判断,而在判明确实存在侵权行为之后则进入责任有无的价值判断阶段。
(五)诉讼时效与除斥期间之争
《
民法通则》第
137条规定,“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”关于该条规定的20年期间,究竟属于诉讼时效还是除斥期间,学者多有争论。[24]究其原因,是因为在学理上对诉讼时效与除斥期间有不同的解释:一般认为除斥期间是权利预定存在的不可变期间,其届满将导致该实体权利的消灭,而诉讼时效期间则是可变期间,实体权利本身并不因该期间届满而消灭[25]。此外,二者在适用条件、条文表述等方面也是不同的。[26]然而当我们努力跳出既有理论所设定的思维定式之后,可以看到,时间本身川流不息,不因尧存,不为纣亡。所谓诉讼时效也好,除斥期间也罢,其实都不过是法律对一定的时间如何评价的问题。因而问题的全部就都归结为法律的评价对当事人会有何种实质不同的影响,如果没有影响或者影响很小,那么诉讼时效与除斥期间之争也就是没有意义的虚假命题了。