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民法的评价功能——写在未有民法典之前(6)

  场景I:
  小贩:(梨子)一块钱一斤!
  顾客:买五斤,便宜一点,八毛吧!
  小贩:(一块钱一斤)不能再便宜了!
  顾客:来五斤。
  场景I I:
  顾客:梨子怎么卖的?
  小贩:(梨子)一块钱一斤!
  顾客:买五斤,便宜一点,八毛吧!
  小贩:(一块钱一斤)不能再便宜了!
  顾客:来五斤。
  按照民法的理论,在场景I下,小贩先向不特定人发出了要约邀请,而后顾客提出了要约,却遭到小贩拒绝,同时小贩也重新提出了要约,最后实际上是顾客接受了小贩的要约;在场景I I下,是由顾客最初发出的要约邀请,而由小贩提出要约,顾客提出反要约,小贩予以拒绝并提出自己的要约(坚持一元一斤),最后还是顾客进行了承诺。在这两个场景下,小贩同一句表述,却被冠以不同的法律术语,获得了不同的法律意义,由此可见法律评价功能之一斑。
  (四)关于侵权
  
  1.侵权行为中的过错:主观心理状态,还是客观行为?
  
  《民法通则》第106条规定,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”在过错是什么的问题上,存在着不同的学说。过错主观说认为过错纯粹是一种应受谴责的心理状态,而不包括行为人的外部行为,其中故意是指对引起违法之后果的意欲或者认识,而过失则一般指因没有达到该人的职业、其所属社会的经济的地位所欲要求的注意程度(善良管理人的注意),对违法结果之发生有认识,进而未采取适当的防范措施(结果回避措施)。[18]过错客观说是对主观说的反动,它把过错看成是反社会准则的行为意志状态,亦即对于应加注意之事却怠于注意。该说以预先设定的某种客观的行为标准来判断行为人过错的有无。在这里,过错不再表现为行为人的主观心态,而是应受非难的行为了,即所谓违法有责一元同视的“违法视为过失”。[19]此外尚有所谓主客观结合说(即折衷说)综合了上述二说,一方面认为人的行为本来就是在主观心理支配下进行的,而不能将内在心态与外部行为分裂开来,因此认为过错也就是通过客观事实(行为)表现出的主观心态。另一方面该说认为讨论过错概念不能抽象地笼统地进行,而应当区别故意与过失两种不同过错形态分别考察。其认为故意是行为人明知其行为可能产生某种违法结果,却有意促成,不防止该结果的发生;过失是对注意义务的违反。[20]


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