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民法的评价功能——写在未有民法典之前(6)

  再次,“民不举官不究”这条民法格言在重申民法自治的同时,也暗示了法律适用于生活的前提条件,即只有在当事人间产生分歧的时候才法律的功能才可能得以彰显——若当事人相安无事,则法律故事就无从上演——而此时,判断是非、对错、有效无效、责任有无及大小则非民法的评价功能莫属。
  二、从评价功能的角度看民法上诸多问题
  也是在法理学上,依据功能的不同法律规范被分为调整性规范和构成性规范。前者是指能控制人们的行为,使之符合规范概括出来的行为模式的规范。其所涉及的行为在逻辑上先于或独立于规范之外。因而规范的功能在于控制人们先行存在的行为,使之符合规范所设定的行为模式。后者是指能组织人们按照规范授予的权利(力)去活动的规范。没有这种法律规范,也就没有人们的相应行为。所以其功能在于组织人们依照规范的授权去活动。[11]在民法中经常可以找到这二类规范的实例,比如关于人的出生、(自然)死亡、成年等的规定属于调整性规范,而关于当事人结婚或设立抵押权必须到有关机关登记的规定,则可以归入构成性规范的行列。但是民法中构成性规范的存在,并不意味着民众必须按照行事,除此之外别无他途,现实生活中未进行登记的婚姻有之,未登记的抵押也有之。这就表明,人们是否从事这些行为并不以法律如何规定为前提和条件。在这里法律所能做的仅仅是一种事后的评价。对当事人来说,未经登记的婚姻与抵押可能有被宣布为未成立、无效或不具有对抗力的危险。在这个意义上,调整性规范与构成性规范的区别并不是巨大、非此即彼的,在具有评价功能方面二者其实是相通的。因此,如果从评价功能的角度来看现有的民事法律规范,可以发现,很多已有的惯常思维定式将被打破,一些原本争执不下的问题也可以迎刃而解了——或许它们原本就不是问题。
  
  (一)关于法人
  
  1.法人条件抑或法人特征
  《民法通则》第37条规定,“法人应当具备下列条件:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。”有人认为该条所列举的四项内容就是法人成立所需要具备的条件,亦即必备要件。[12]然而如果站在法人的立场现实地思考一下,则会发现当法人成立时其固然可以有必要的财产或者经费,也可以有自己的名称、组织机构和场所,但是其是否能够独立承担民事责任尚不确定,因为刚成立的法人未必就有责任可担,所以尚涉及不到是否独立的问题。再有依法成立是一个过程,如果设立的法人合法地完成了这个过程,则可以认为其已经成立,既然已经成立则其它条件就是多余的了,否则就意味着已经成立的法人还要符合其它三个条件才能算做法人,法律自身将陷入矛盾之中。因此,《民法通则》第37条的规定,并不是什么设立法人时必须具备的条件(或要件),而是事后判断一个组织体是否具备法人资格的评价标准。或者说是事后回过头来看时所概括出的法人的特征。


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