第三,在法律的保障机制方面,埃利希与马林诺夫斯基都认识到制裁具有重要意义,但均否认其具有首要地位。马林诺夫斯基通过对马来西亚部落社会的研究认为,这些社会的法律存在于一系列相关的义务之中,这些义务具体而言,是一组涉及广泛利益和日常活动的长时间的相互帮助。埃利希则明确指出,一个人之所以依法行动,主要是因为他所处的社会关系使得法律具有了强制性。利益的诱导在使人们守法方面比制裁更具意义,而交易在其中起到了重要作用。
符合这样一些要点的例子还有:马克·格兰塔的“内在法律”(他将之定义为“具体的社会秩序模式”),7摩尔的“自发规则”(她将之定义为“半自主社会领域的秩序”)8。在他们的法律概念中,“社会秩序”乃是建立在人们在群体之中的常规化行动模式之上,与埃利希、马林诺夫斯基不同的是,他们将法律从行为模式上升到社会秩序本身。
按照这一类法律概念,在存在秩序的社会中,法律必定存在。这是一个具有极大包容性的法律概念,它涵括了极其广泛的现象,从蛮族社会的罪与罚,到今日现代社会的治理结构。但它存在固有的缺陷:如何将法律现象从各种社会现象之中区分出来?法律现实主义者科恩发现,依照埃利希的概念,法律与宗教、伦理、习俗、道德、礼俗等混和在一起。9事实上,摩尔也指出,马林诺夫斯基的法律概念过于宽泛。不能在各种社会关系义务性的一面中作出区分。10埃利希和马林诺夫斯基也并非未注意到这一问题,但马林诺夫斯基并未给出一个区分的标准,到最后也似乎放弃了这种努力,埃利希给出了一个标准,即法律规范是一个群体的规范中被认为是具有重要的、基础的意义的部分,但很明显,这个标准没有可操作性。
由于概念过于宽泛,这一概念难于在不引入其他工具性概念的情况下说明法律的变迁。它涵括了太多的现象,难于说明这些现象的歧异,更难于揭示一个发展变化的逻辑。
2.规则与制度的国家法模式。
这一类法律概念认为,法律是制度化的规范实施。韦伯和霍贝尔的论述较有代表意义。韦伯这段话是这样的:“在某种特定的条件下,一套强制性机构将会强制实行对这些规范的服从,那么,我们就必须把这些规范看作是‘法律’。”11霍贝尔则认为,法律规范是这样一些规范——在它们被违反时,违规者在一般情况下会受到具有社会认同的权威的个人或群体的物理性制裁或威胁。12
根据加之于越轨行为的制裁的强制性及其社会认同,制裁的公开执行等标准,可以检验一个规范是不是“法律的”。这个视角马上解决了埃利希和马林诺夫斯基所遇到的困境。法律规范仅仅是那些被违反之后,违规者将会受到强制性机构制裁的规范,而其他的规范则是道德的、习惯的、宗教的等等。无论是韦伯,还是霍贝尔,都没有把法律等同于国家法,韦伯曾经剖析过“超国家法律”现象。13但他们的理论所建立的经验基础是我们对于国家法运行的印象。在这个意义上,我称他们的理论为“国家法模式”。
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