法律的概念：一个法社会学视角的观照（1）
章永乐
【全文】
两种法律概念和两种进路
法律的概念，不同于法律的定义。定义仅仅是标示出一个事物区别于其他事物，之所以成为自身的条件，在很大程度上是一种标签。由于语言本身的局限性，一个事物的“实然”往往超出定义。但概念应当是一种视角和一种范式（paradigm），它应当具有对所指涉的现象的包容性，描述现象的精确性，以及对现象变化的说明和把握。不同的思考进路导向不同的结果。在把握概念之时，也许我们首先需要注意的是获得一个概念的思考进路。
法社会学家们所生产的法律概念，在不太严格的意义上，可以被归入两个基本的类别，对应两种不同的思考进路。下面逐一论述：
1．从行为模式中抽象出来的法律概念
尤根·埃利希与马林诺夫斯基是法社会学和法律人类学领域内公认的大家。虽然两人具有不同的知识背景，但他们的法律的概念在实质上不谋而合。他们的视角都是：法律存在于人们在社会群体内的常规化行为模式之中，同时也是由这些行为模式组成。5这一视角含有下面的要点：
第一，法律与国家不存在必然联系。埃利希宣称，对于法律而言，最根本的特征并不在于，它是国家所创造的，或它构成法院或其他审判机构决定的基础，也不在于它为这些决定带来强制力。思考法律的出发点应当是一种秩序。马林诺夫斯基则质疑法律由中央权威、法典、法庭、警察等构成。他坚持认为法律“不由任何独立的制度构成”，勿宁说，法律体现了部落生活的一个方面。
第二，法律在具体的社会群体中起作用。埃利希认为社会在很大程度上是由不同层次的社会群体组成。一个社会群体是多数人的联合体，这些人之间存在相互联系，认同一些有约束力的规则，通常至少会根据这些规则来决定自己的行为。埃利希提出的“活法”，指的就是社会群体内能有效影响人们行为的习惯性实践。他一再强调观察者是在观察法律的具体运用过程中发现法律的。“活法”本身并不在法律命题中出现，它只存在于人们的实际生活之中。马林诺夫斯基虽然并不像埃利希那样强调社会组织，但他从同一角度得出了相似结论。他认为法律由一组调整部落生活大多数方面的有约束力的规则组成，这些规则调节亲属，族人之间的个人关系，也调整经济关系，权力关系和巫术的施行等。像埃利希一样，他强调法律在实际的运作中被发现，从而给出一种与埃利希相似的方法论：“我们需要一系列新的人类学田野工作——通过直接观察实际生活中发生功能的习俗规则而进行研究。”6
