论民法的精神（4.5)
孙维飞
【全文】
（五）私法内容与形式的综述
总结前文的论述，在市民社会与政治国家二元分立的法治社会，私法和公法有着共通的精神——自由、平等、权利本位，但私法为国家的间接强制，公法为国家的直接强制，前者是本质内容的相同，后者是本质形式的不同。但笔者要强调的是，前文大多只说“共通的精神”，而不说“共通的内容”，因为怕引起误解，以为私法和公法内容完全相同。其实，笔者只是说公法和私法在法治社会里虽然调整的对象（即适用领域）有不同，因而内容有不同，而且调整的方法（即强制的形式）有不同，但是应用于调整的原则或精神是相同的。好比一个穷音乐家想挣钱，于是勇敢地街头献艺，在文化层次低的社区拉二胡，在文化层次高的社区拉提琴。“想挣钱”是共同的目的，“拉二胡”与“拉小提琴”是反应挣钱的两种不同行为，拉二胡与拉小提琴需不同的方法和指法。因此，严格地说，应是“内容的形式不同”，但“内容的本质相同”。
私法为“市民法”或“市民社会的法”，调整的领域为市民社会，调整的方法为间接强制，公法为政治国家的法，调整的领域为政治国家，调整的方法为直接强制。这些反映了公私法各自内容与形式的一致。在适用直接强制的公法，其内容和形式（现象）反映其本质（自由、平等和权利本位）较间接，而在运用间接强制的市民社会领域，私法的内容和形式（现象）反映其本质较直接。99从逻辑上说，由于市民社会决定政治国家，因此公法的精神决定于私法的精神，从这个意义上说，自由、平等和权利本位道德应是私法的精神，并传输给公法。100另外，所谓私法的本质形式为间接强制性，而公法的本质形式为直接强制性，意味着相同的本质内容表现为不同的本质形式。101
虽然私法的本质形式为间接强制性，但是这种本质形式却可能会有不同的表现，在动不动就要“告他去”（一本畅销书名）的美国，可能多表现为诉讼，强制性的程度较大；在注重不伤和气的日本，则又可能多表现和解和调停，强制性的程度较小。在私法的债权关系领域，间接强制性的程度较大，而在私法的物权关系领域，间接强制性的间接性程度较小；在自愿遵守（私法内容较贴近现实）较普遍的情况下，间接强制性的程度较小（无强制性的成份上升），在自愿不遵守较普遍的情况下（如英国人将普通法移植到殖民地肯尼亚时肯尼亚人大多不到法庭里去打官司，仍按肯尼亚人原有的习惯行动），间接强制性的程度也较小，不过这时的意义是消极的，因为它意味着私法规定的内容没有真正地实现，或者更准确地说私法的内容已不再和纸上写的那些内容一样了。这反映的正是私法形式与内容之间的关系。下面本文将从私法形式与内容之间的关系入手，简要论述以下三个主题：“私法公法化和公法私法化”、“近代民法到现代民法”和“非‘法’化”。102
