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刑事法论坛之九:立法的使命

  其次,法律还应该反映民众的根本利益。这是一个立法民主性的问题,在刑事法里,民众的根本利益很简单,既要追求秩序,又要保障自由,好的形势法就是要保护社会利益,维护社会秩序,又要注重人权保障。关键就是犯罪圈与刑罚量要合理配置,也就是刑法的结构要合理。现在我国刑事立法中刑法的结构还不尽如人意。这个问题比较大,今天限于时间不展开了。
  最后,还有一个立法技术的问题,我们要讲究立法的技术。1997年的刑法的立法技术要比1979年的好,罪状细化了,操作性相对强了。但是中国的立法技术还是要进一步完善提高。首先,罪状应该明确,尽量不要产生歧义,否则不是错打无辜,就是放纵罪犯。现行的刑事立法中还存在着这样的问题:比如说:刑法111条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,但什么叫情报?通说可以叫信息,用英语就是intelligence,在英语字典里用information 或news来解释,也就是信息、新闻的意思。这在操作中就终究没有准了。又比如说,在湖北有这么一个案件,是有关刑法158条的虚报注册资本罪,一审判决有罪,理由是被告人虚报注册资本“数额巨大”。刑法的原文规定是“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处……”。辨方不服判决上诉。其理由是:仅仅“数额巨大”并不构成犯罪,还要“后果严重”才行,而该案中事实上并没有严重后果发生。这主要涉及到对158条里面“数额巨大”与“后果严重”之间的那个顿号的理解。是“或者”的意思还是“和”的意思?我向中文系的教授请教,他说他也说不清楚。所以有些虚词应该用,这样就把问题说清楚了,也就不会有争论了。我们看看英美国家的法律,就会发现,一个句子里往往有很多的“and”或者“or”,这么做就是为了防止歧义。当然为了防止歧义,过于刚性也不合适。有的国家对于强奸罪用“作为”这个词,而还有一些国家用“行为”,我们知道刑法上的“行为”既包括“作为”,也包括“不作为”。仅仅使用“作为”这个词的理由是强奸犯罪不可能又不作为的情形。可是恰恰澳大利亚就出现了一个不作为强奸的案件。一对青年恋人,没有结婚就发生性关系,一次进行的过程中,女方中途不愿意,要求男方退出,男方没有这么做,于是被起诉为强奸,案件一直上诉到英国枢密院,辨方律师说男方是不作为,不构成强奸罪,英国枢密院驳回,认为不作为也可以构成强奸罪。这样的案件如果发生在立法明文规定强奸只能是作为犯罪的话,就没有办法了。所以立法没有一点灵活的余地也不好。还有一个重要的问题就是在立法的时候,对于多发性的、危害重大的犯罪尽量不要留有漏洞。我国刑事立法中就存在这样的问题,典型的就是受贿犯罪。按我国现行刑法,受贿是结果犯,典型的权钱交易。然而在现实中许多行贿受贿并不是当时就进行的权钱交易,而是变相的感情投资、长线钓鱼,这同典型的受贿犯罪侵犯的客体,即国家工作人员的廉洁性是一样的。而由于刑法中只规定了一种典型的受贿情况,就给腐败分子留下了法律空子可以钻。


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