消极自由注重的是“权利——自由”的模式,它总是意味着机会分配的平等和矫正正义的平等,而积极自由注重的是“自由——权利”的模式,它可能发生以结果平等取消自由的危险。正是基于这样的考虑,本文这里不将平等在标题中列出,而是将其视为消极自由的应有含义,以免同结果平等相混淆。不过,在其他地方还是使用自由、平等和权利本位相并列的形式。
2、私法和公法中权利共通的原则在于消极自由。
前文说过,看待权利可以有两个角度,一个是从利益的角度,一个是从自由的角度。私人享有的权利还可以从另外两个角度去观察,一种是在私法中规定的权利,为私权,另一种是在公法中规定的权利,为公权。不管是从利益的角度,还是从自由的角度看,私人享有的私权和公权皆有共通之处。从利益的角度看,一个人的享有的货币所有权既可能因为小偷的窃取而受害,也可能因为政府的不当征税而减损,既可能因为邻人慷慨的赠与而丰富,也可以因为政府的补贴而增加。使私人受害或受益的主体在私法和公法里是有所不同的,前者是个人,后者是国家,然而对象却没有不同,都是私人的利益。即私益。这种私益在私法里,和在公法里一样,都有可能因为和公益挂上钩,而成为不能放弃,不能转让的权益。在这种情况下,利益就不能单纯表征权利的存在,因为不能放弃、不得转让的利益实际上既是权利,又是义务,因而应当划入义务的型态。从自由的角度看,只要个人享有了一个不受干扰的私人领域,它就既需要其他私人的维护,也需要政府的维护,否则,三面不通风,一面透风的房间仍然是透风的房间。个人的自由比个人利益更能体现出私法和公法共通之处的地方在于,首先,消极自由强调个人意志的自我决定,不同于积极自由强调个人获取一定的利益,因此消极自由更突出了单纯的权利型态,更符合权利本位的真义。笔者不能同意这样的观点,即认为行政法在当代,虽然仍是一种权利本位的法,但这种“本位”的权利内容却发生了变化,即从“自由权本位”发展到“福利权本位”。80笔者认为自由始终都是权利本位的核心,即使在政府职能在为公民提供积极服务方面大大扩展了,只要它逾越了一定的限度,就是应受遣责和不被允许的,这是法治对公法的基本要求。81另外,消极自由本身也包括各种不同的利益,如果只强调这些利益,我们会倾向于使消极自由变成了积极自由,如采撇开各种。不同利益,只盯紧消极自由所体现的意志自我决定本身,那么所有的利益便只汇聚成一种“利益”——自由的利益。这种“利益”是不得抛弃的,否则就会发生自由的悖论,奴隶制度不能利用自由来为其辩护的道理在于,即使一个人自愿成为别人的奴隶,他的自愿也不能被称之为“自由”,这就如同当你把书本不是用来看,而是用来填灶膛时,这时的书本不再是真正的“书本”,而只是柴革或燃料一样。消极自由不以任何内容为“内容”(一个人拒绝千万种干涉仍然不能告诉我们他究竟需要的“内容”是什么)的特征更能表现出私人的私权和公权内容上的相通之处——自由的利益。
注释:
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