论民法的精神（4.3)
孙维飞
【全文】
（三）消极自由和权利本位是私法和公法共通的原则
前文说过，法是规则和原则的结合。这种观点认为法律不能仅仅定义为统治者的命令或官员接受的规则（即使这些规则里会有”“正义”，“合理”等原则性字眼），法律必须在其定义中包括某种超出具体规则之上的正义和公平的要求，即原则。72原则之所以不同于规则，是因为规则以权力机构的制定或认可为条件，它是和权力相联系着的，而原则却是对规则的证成或批判，它是和权力制约相联系着的。在法治社会里，制约权力的原则不是别的，就是个人的自由和权利。73虽然个人自由和权利的原则仍需和一定的政策相结合，74并在相应的规则中得到具体化，体现出它的理想性，但是这并不是可有可无的理想性，而是法治之国必不可少的食粮。
1、自由总是意味着某种平等，但平等并不总是意味着自由。
自由或者是指纯粹无约束的自由，或者是指受保护的自由，两者都意味着某种平等。在第一种情况下自由不包含任何分配正义或矫正正义，人们所享有的都是相互任意损害，我行我素的自由。仅有这种自然状态下的平等将势必是荒谬的。75在第二种情况下受保护的自由意味着某种分配正义上的平等和矫正正义上的平等。首先，只有矫正正义上的平等是不完善的。矫正正义从狭义上说是指任何人不得用自己的行为给他人造成损害，否则应赔偿此损害。矫正正义从广义上说则除了指狭义的情况之外，还应包括“有所取必有所予”的交换平等。在反对约翰·罗尔斯分配正义观点的诺兹克看来，似乎矫正正义就足以应付，76其实不然，因为实现矫正正义总得有一个分配正义的前提，如果不管其正义与否的话，则总得有一个分配的前提。以过错致人损害应负责任为例，似乎只是反映了矫正正义，只是要求侵害人应当足额填补其因过错给对方造成的损害。但是如果我们进一步去深究诸如“若行为人没有过错，是否需要赔偿？”或者“若受害人自己也有过错，是否可以减少行为人的赔偿额？”等问题，我们便离不开对分配问题的探讨。77我们首先要确定的问题是“受害人对此有分配上的权利吗？”例如，不可能每个人都享有这样一种分配上的权利：有权不受他人任何损害，即使是无过错的也不例外。社会是多人的结合，企图获取这样一种不受伤害的权利势必会取消他人的自由，只有专制帝皇才可能做到。其次，虽然自由必然意味着某种分配上的平等，但这种平等不是结果分配上的平等，而是机会分配上的平等，不是“自由——权利”模式中权利的平等，而是“权利——自由”模式中权利的平等。如果我们更为注重“自由——权利”模式中作为结果的权利，那么就有可能发生与前文所说积极自由情况相类似之结果：以结果的平等为名扼杀了自由。机会分配上的平等强调个人的生命、健康和人格尊严不受侵犯，每个人都是独立行动的主体，不受其他人的干预，至为重要的是每个人在人格上都是平等的，而不是象婆罗门教所宣扬的，有的人天生就是“‘吠陀”，天生就没有获取财富和权力的机会。因此，机会分配上的平等首要的便是每个人都享有严格的不受干预的自由人格，它和自由是分不开的。结果分配上的平等却可能脱离自由而单独存在，而将“自由——权利”模式中的前段忽略。只要大家最后的所得一样，便可相安无事，志向高远、勤勤恳恳，贡献甚巨者和目光浅易、懒散拖沓而贡献甚微者最后的所得可能一样，个人的尊严无法体现。在结果平等分配的要求下，对个人自由的干预势所难免。因为依照个人自由的发展，社会的不平等是现实，而要实现结果的平等，必得干预个性自由的发展。78另外，依照机会分配的平等，社会实行的是自由竞争的原则，每个人都是一个计算中心，是自己利益的守护神，安全掌握在自己手中。而依照结果分配的平等，每个人的所得并不掌握自己的计算之中，不是自由竞争的结果，而是必须依靠一个集中的社会分配结构。这样，个人虽然能够如弗洛姆所言“逃避自由”，却并不一定能寻到安全的港湾，因为社会资源毕竟不是掌握在自由竞争者的手中，天晓得明天平均分配到手的到底会是“几杯羹”？79
