论民法的精神（4.1)
孙维飞
【全文】
一个掌握了社会物质制裁力量的中心我们可称之为权力机构，此种权力机构使社会由第一性规则——义务规则构成的前法律世界进入由第一性规则——义务规则和第二性规则——设权规则相结合构成的法律世界。第一性规则构成的前法律世界由于缺乏集中起来的制裁力量，即权力机构，因而具有不确定性，静态性和无效性。为了补救第一性规则构成的社会结构的缺陷，通过第二性规则的引入，从而构建了一个法律的世界。33尽管，“全然缺乏立法和司法机构以及集中组织起来的制裁，这样的社会几乎是不存在的”，34但是，不妨用第一性规则和第二性规则相结合以探求法律要素的方法来分析法律、认识法律。英国法学家哈特就用这种方法分析了法律制度的病状和形式（哈特称之为法律制度的病理学和胚胎学）。本文意图使哈特的这种分析方法更加深化，围绕着法和权力以及法和权利的关系来分析法、公法和私法的性质与联系。另外，有必要说明的是，本文下述的分析虽然主要借鉴了哈特的方法，但并不是他理论的翻版。原因在于：一者，本文下述虽然主要是从规则的角度去分析法律，但并不排除自原则的角度来认识法律；再者，本文的论述着重于哈特分析方法的深化，而不是重复。
（一）第一性规则：只有义务，没有权力，也没有权利
1、规则不同于命令。
“请你不要在此车厢内吸烟”是一个命令或请求，但却不能算是一个规则，因为它缺乏规则所要求的普遍性。当我使用一个命令或请求时，我只是在告诉某人或某些人去做或不做某种行动，但我并没有诉诸一种理由。若我说“你不应当在此车厢内吸烟”，情况就大不相同了。虽然内容也类似于一个命令或请求，但是这时我是在诉诸一种理由。例如，或许我认为之所以“你不应当在此车厢内吸烟”，是因为我国铁路法规规定不允许任何人在车厢内吸烟，而每个公民都应当守法；也或许我认为之所以“你不应当在此车厢内吸烟”，是因为在车厢内吸烟会对他人的身体健康造成损害，而每个公民都不应当使自己的行为对他人造成损害。在前者，我的理由是一种检验标准，若符合此种检验标准，“你不应当在此车厢内吸烟”就不再是一个单纯的命令，而且是某个规则的延伸；在后者，我的理由是一种证成的原则，因为有了用于证成的原则，“你不应当在此车厢内吸烟”就不是来源于个别化的命令（或者说任意的要求），而是来源于普遍化的原则或价值，因而自身也就成了原则的具体化，即规则。35道德判断作为规则不同于一个简单命令的地方在于，它总是用“应当”语句来表达，36并只有通过诉诸一种标准或一组原则才能得到检验，而我们正是通过我们自己自由意志的决定而接受并创造我们自己的这些标准和这些原则的。37
