进一步论,如何使国家法更好地吸纳习惯?如何使人们更习惯于国家法呢?
粗浅论之,从立法上讲,我认为,习惯要进入制定法,关键是要让习惯进入立法家的视野,因为任何法律的制定都是人为的理性设计,要保证习惯纳入到国家法之中,其实就是要保证立法者成为一个自然科学家,要能识别习惯、正确善待习惯,立法者要能知晓中国的具体事情,要能读懂中国,如罗杰。科特威尔所说“无论如何,立法者应该是民族精神的真正代表”,[34]可见国家法律中能否体现习惯,关键在于立法者,“为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则,就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧;它与我们人性没有任何关系,但又能认识人性的深处;它自身的幸福虽与我们无关,然而它又很愿意关怀我们的幸福;最后,在时世的推移里,它照顾到长远的光荣,能在这个世纪里工作,而在下个世纪里享受。要为人类制订法律,简直是需要神明。”[35]
从法律的实施和效果讲,法律要被人习惯,除了进行必要的启蒙、传播、教育外,更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯(心理的和行为的)合拍,是否成为人们的需要,以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。我们看到,中国法律制度的演进更多地不是从人们的习惯中和社会演进中生成的,而是从上而下地制定颁布的,实行的是一条“政府推进型”的法治道路或“规划的社会变迁”道路。如果我们把政府看成供应商,提供法律供给,而民众好比消费者,消费法律,这样会产生三类情形:第一类是,有供给无需求,这是法律的“虚假繁荣”,导致法律无用;第二类是有需求无供给,这是法律不到位,法律失职;第三类是有供给有需求,但没有市场,这就是供给和需求之间有梗塞和路径不畅。这三种情况都可能造成国家法不被人们习惯。可见法律要被人们习惯,也许更多地不是“坐在安乐椅上建构理论”,关键的是看它能否提供对路、民众需要的法律产品,以及人们是否有能力和条件来消费这种产品。概括来说,只有当简单的、自给自足的农业社会越来越依赖市场交易,只有当人们文化素质、权利观念、法律意识、做人的尊严越来越高,越来越强,只有当社会日益确立工业化、市场化的物质生产方式,只有当社会关系逐步由“身份到契约的转变”成为现实,只有当人们能支付法律运作的成本,并能顺畅进入法律的路径,发自内心需要法律这种产品、并相信法律这种产品的质量可靠,国家法就能被更多地被人习惯。诚如著名学者林毓生所说“民主与法治的实现,实质地说,是一程度问题。只要真心觉得他们应该是我们奋斗的目标,我们就应继续不断地朝这个方向努力;能做多少,是多少。”[36]
*田成有,男,1965年生,汉族、云南人。云南大学法学院教授,硕士生导师,云南省跨世纪学术带头人,全国杰出中青年法学家提名奖获得者。主要研究方向为:法理学,民族法学、农村法制。
[1][2][3][法]勒内。达维德《当代主要法律体系》上海译文出版社,1984年版第487页、第486页、 第491页
[4]韦伯认为,欧洲现代法律是一种形式法。所谓形式法律,是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体系。它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的。它把每个诉讼当事人都以形式上的“法人”对待,并使之在法律上具有平等地位。它只依据法律条文对确凿无疑的法律事实做出解释和判定,而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义原则,同时还要排除一切宗教礼仪、情感和座术等因素。
[5][美]费正清《美国与中国》商务印书馆,1987年版,第86-88页
[6]费孝通《乡土中国》北京,三联书店,1985年版
[7]梁治平《乡土社会的法律与秩序》载王铭铭《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社,97年版第417页
[8]李盾《法律社会学》中国政法大学出版社,(代序)2-3页1999年版
[9][10][11][12]苏力《法治极其本土资源》中国政法大学出版社,96年第13、13、21、36页
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