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“习惯法”是法吗?

  在我对农村的一些调查采访中,重视国家法而轻视习惯的人在越来越多,比如我曾问道“你们发生纠纷是愿意有国家法来解决,还是愿意用习惯”回答说“看什么纠纷,纠纷大,就要用国家法”,为什么呢?“因为还是国家法可靠”,国家法费用大,您怎么办?“只要法律公正,为了争口气,借钱也要打”您最担心什么“我最担心官官相护,法律不公正,讲关系,讲势力”,因而,在依法治国的道路上,理性地、慎重地对习惯进行识别、挑剔、筛选与抛弃是值得的。因为习惯的分散和地方化,因为习惯有与法律产生不和谐和冲突的现实,因为习惯的无文字化和无精确化,都注定了国家不得不对一些坏的习惯进行轻视与改造,这种轻视与改造有其正当性与合法性,我们设想一下,如果我们轻视了国家法而重视了习惯,导致了国家法更多地无法实施或“不习惯”岂不更糟。因而从短期来看,习惯会显得很“经济”,很“有效”,但从长远的眼光看,建立理性化、法制化、正规化的制度安排和制度结构,才真正有利于社会社会的长期稳定和发展,这一点是不容回避的,
  基于此,我不是担心因为主张有习惯法,会造成对国家法的冲击与威胁,会使国家法的地位贬值,我更为担心和关注的是如何保障我们的国家法更为贴近民众,走入民心,如何做到国家法在形式上和实质上更加公正?我们的法律如何才能更好地吸纳好的习惯、抛弃一些该糟糕的习惯?我们的民众如何才能更好地习惯起国家法来,认真对待权利,认真对待法律,恢复对法律的自信与爱护。
  3、国家法要学会善待习惯
  在实现法治的道路上,我们重视国家法,抬高国家法。但是任何国家都不是全能、全包的,国家法也存在错漏和缺陷,因而对国家法的重视无论如何不成为我们压制或轻视习惯的理由,相反我们要学会善待好的习惯,尊重人们的自主选择。
  从好的方面讲,习惯、民俗作为乡土社会自发秩序的规则系统,这套传统或地方性知识是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果,是人们以往经验的总结,是长期演进的产物。如哈耶克所说“我们几乎不能被认为是选择了它们;毋宁说,是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存”[33]如此说来,善待习惯就是必须的、应当的。
  善待习惯也是由我国的情决定的。在我们对云南少数民族地区的调查中,我们会发现各民族在解决纠纷时,都普遍沿袭、保存、使用着本民族的习惯,对习惯、习俗的遵从大大超过了对法的呼唤,国家制定法往往处于次要的补充地位,在大多数情况下主要依靠禁忌、习惯、道德、族规来调整社会关系,解决社会矛盾,人们接受、应用法律的能量、频率都比法律国家法律低下,在一些民族地区,由于国家法宣传的面较窄,而对于习惯、村规民约则“家喻户晓,老幼皆知、人人信守”,因而有把习惯看成比国家法还重的现象,在一些极个别地方,甚至习惯做法有大过国法的倾向。可见,我国法制的统一,依法治国的推进和普法的宣传,并不能改变各地区的特殊性,并不能完全消除和抛弃人们心目中认可的习惯,习惯仍有自己存在的根基和土壤,我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光去指责和讥讽他们的“不法”行为。
  法律实施的经验也昭示:仅靠国家成文的法典进行“一刀切”是不行的,简单地把法律和法庭推行下去,法律就会实施运转的想法或做法也是幼稚荒唐的,法律的实施必须考虑过去,正视传统的沉重包袱,必须协调法与其他社会现象的关系。因而在法律还不健全、不完善的初级阶段,重视一些好的习惯做法,允许一些好的习惯做法与国家法一道并行发挥作用是很正常和应当的。具体说来,国家法与民间习惯的管辖领域和作用可作这样的安排(1)属于最基本、最主要的社会关系,必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整,如刑法所调整的社会关系就是如此,对这类社会关系,国家法必须不折不扣地站稳立场,归于国家法律秩序的范畴,习惯是权干预与分享,更不能用民间习惯去规避、私了国家法。(2)属于具有强烈的“地方性知识”和民间色彩的社会关系,这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关,它可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯,人情、伦理来解决,在这类社会关系中,国家法并不是不在了,而是隐退的、第二等好的,它不强求干预和追寻主动出击,实行不告不理,把握住最后一道防线,(3)属于国家法与民间习惯都可以解决的社会关系,当事人拥有选择权,由国家法与民间习惯互动适用。


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