|
我们承认国家法还存在一些弊端与缺陷，承认国家法在一些地方有不如习惯管用的现实，承认通过人类理性建构的法律神话的在有一些方面有所失败或令人失望，但我认为这些都不应成为我们滑向、倒向重视所谓习惯法而轻视国家法的理由。为了法律能在中国扎根，为了中国的法治现代化，我们该做的工作是健全和完善国家法，使法律成为人们的习惯。
（一） 给国家法清晰和亲和起来
法律的唯统治阶级意志论，法律的国家强制属性，使我们一些人产生了对法律的恐惧与抵制，似乎国家法是高高在上的压制我们的工具，似乎国家法是远离人间，抛弃、背离习惯的随心所欲的创造，甚至在有些情绪化和感性化的理解中，国家法就是=上面的法=统治阶级的法=共产党的法=中央政治局的法，它不是我们百姓的，而是远离我们百姓的，它不是为我们服务的，而是统治和压制我们的工具。这种认识和偏见的存在是国家法很难亲和民心、走入基层的重要原因。可以说国家法的这种形象在我们很大一部分人心目中被人为地颠倒和扭曲了，它是狰狞的、压制的、暴力的，它是模糊的、隔阂的、抛弃和宰制习惯的。事实上，任何国家法都绝不能是随心所欲、任意妄为的创造，法律归根到底要受到物质生产方式的制约。不论我们如何界定法律，法律只是一个概念问题，真正的法律总是要认可和吸纳一些好的习惯，这是起码的常识和规律，如博登海默所说“那种认为政府颁布的实在法的功能决不会超过反映和记载民众的观点与习惯的看法，就显得鼠目寸光了。”[29]。拉德布鲁赫也指出“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；……法律的具体创新大体上是要尽其所能地只作出这样一些规定，它们在没有其他任何附加影响的情况下，发展了与人民生活现实紧密相关的习惯。”[30]
社会主义国家人民家做主，人民是国家的主人，法律是人民代表大会制定，法律的制定坚持从群众中来，到群众中去，因而从理论上讲国家法是不会形成对我们的压制和对习惯的轻视。但为什么在实践中百姓仍会远离国家法，为什么我们仍会感到受国家法的压制？感到国家法不可信而要重视习惯呢？这是我总在追问的问题？我们也许要问一问国家法到底在那些环节上出了问题？这些问题到底是概念上的误解，还是操作上、体制上的偏离？是法律指定中出现的问题，还是实践中人的主观问题？因而我们要做的最紧要工作，也许不是要退回到传统社会中去，不是要抱守一些习惯的、民间的做法，而是最该给国家法擦擦灰，正正名，使国家法亲切起来，神气起来，更加完善起来，使国家法更符合人性，更体现民意，更有民主，更成为人们的一种有规则统治的生活方式和游戏规则。
（二）恢复对国家法的信心与重建理性
学术界主张重视习惯和习惯法的理由归纳起来有这些：（1）担心国家法有过分西方化的色彩从而不适应中国的国情，（2）法律的理性建构会对活生生的“活法”视而不见，从而会把起作用的“活法”弄死，（3）单一的国家法会形成垄断与霸权，无助于社会秩序的生成等等。
然而，我认为，从中国的近代历史发展和法治实践看，通过理性建构的即便多少带有西化色彩的法律与中国本土的习惯相比，它的地位与作用，它的价值与优势越来越为更多地人所接受、所习惯，相反，人们越来越明白，运用习惯来解决问题可能更会糟糕、更吃亏和更被动（如山杠爷的故事）。弗里德曼就曾指出“仅仅依靠社会习惯无法保证有秩序的社会，如果失去法律约束，如果执行不下去，尽管有社会习惯，暴力和混乱将增加”[31]。在不夸大人类理性的正常理智的情况下，人类是有所作为，也应当有所作为的。特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下，人类的理性建构能力不是不要了，相反而是显得特别重要。事实上，我们也看到，在一切不愿挨打的非西方社会里，输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律，具体到中国来说，在受到外力的介入和传统的断别之后，中国基本上失去了依靠内部因素促进或由内部创新引发法治现代化变迁的背景和条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度，这是一条身不由已的“江湖不归之路”，更何况法治本来就是一种外来文化，无论我们是否愿意，我们总在一点点地比附着、附合着西方法。[32]因而如果我们不注意多吸收和接纳西方法律而是过多地亲来习惯，迎合习惯，过分鼓吹习惯或所谓习惯法的优越性，其后果可能是在限制自己的世界性眼光，阻碍自己的现代化步伐，痛失发展机遇。事实上，君主专制制度的崩溃，社会化，工业化，市场化的冲击，宗法组织与宗法秩序的铲除，正统意识形态的清算乃至政治压制，我们看到的是中国正在慢慢地瓦解和改变着传统习惯而不是强化和维持着习惯，因而接受国家法应成为中国社会的选择，我们完全有理由恢复对国家法的自信。
|
