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“习惯法”是法吗?

  习惯法的这些弊端显然是无法与国家法相比的,尽管国家法也有弊端,也有缺陷,也在某些方面不及习惯法有效和管用,但从全局和整体上讲,从依法治国和社会发展的大趋势讲,国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法?如何尽快把我们国家推向法治轨道?如何把一个相对好的法律深入民心,送入千家万户?国家法如何更好地亲近民众,吸纳习惯?国家法如何让人们习惯起来?这些都是我们无法回避和妥协的真问题,大问题,是需要我们真心着力加以深究的。
  其四、习惯法其实就是习惯规范,就是具有普遍性、权威性的习惯做法
  “习惯法”这一概念最早由谁发明和使用,似乎已无从考证和没有必要追究。仔细分析,所谓的习惯法实质不是法,而是习惯,或者说就是社会中通行的具有普遍性、权威性的习惯做法。习惯与法律是不同的,习惯“它并不经过起草、辩论和随后的批准或否决的过程。相反,它缓慢地生长,最终形成一种未经清楚表达的合意,表明某些行为是允许的,某些行为是不允许的,以及某些事是对的,某些事则是错的。人们凭借并遵循这种合意自然而然地生活”[26]。
  在社会中,法律只是其中的一种规范,除法律外,还存在大量的社会规范。摩尔根在调查美洲土著民族时就总结了几种原始习惯,如氏族成员有选举、罢免世袭酋长和普通酋长的权利;氏族有相互继承已故氏族成员遗产的权利;在氏族内部不得通婚;氏族成员有相互援助,保护和受屈复仇的义务;氏族有给氏族成员命令的权利;氏族有收养外人于本氏族的权利;氏族有共同的宗教信仰;族有共同的墓地;参加氏族大会等等,这些都是当时原始社会的习惯,在当时条件下,这些习惯保证了原始社会的和谐和有条有理,保证“在大多数情况下,历来的习俗都把一切调整好了”。[27]显然这些规范和做法是习惯而不是习惯法,在国家成文法没有出现前,它发挥了类似法律的作用,构成了法的前身。
  在国家法产生后,在一些少数民族地区和乡土社会,国家法不发达,极度萎缩,鞭长莫及,出于一种地方性知识和维持人类生存和发展的需要,全体成员普遍认可或遵循着一些规范,这些规范涉及人们的生产、生活、婚嫁、丧娶、继承、买卖、偷盗、赔偿等方面,有的与国家法相一致,有的则与国家法相冲突,但不管怎样,这也只能是一种习惯规范或者说是一种习惯做法,而不能把它叫做法,更不能与国家法分庭抗礼,平起平坐。
  在普法深入、市场经济冲击、国家法强力推进的情况下,没有经古不变的习惯,习惯在静悄悄的发生变异。有的融入到国家法体系之中,有的则自动消失淘汰,有的则在顽强的生存和继续发挥作用,就继续起作用的这部分习惯而言,它也只能是一种习惯规范,一种习惯做法,而不能把它叫作“法”。
  总之,习惯和习惯法只是一种不同的称谓而已,在我眼里,两者是没有多少实质区别的。这种观念,在我进行的社会调查访问中也得到了证实。我曾在农村向一些多少有些文化知识的农民请问“你们这个地方,老百姓之间发生纠纷,如果不用国家法来解决,你们是用什么办法来解决”,甲说“民俗”,乙说“人情”,丙说“老办法”,在调查中,几乎没有一个人说到“习惯法”或“其他法”之类。。在一些法律条文的规定中,提到的也是习惯,习惯做法,而不是习惯法。如1929年中华民国《民法典》第1条规定“民事、法律无明文者,依习惯”,1995年《中华人民共和国警察法》第20条规定人民警察必须“尊重人民群众的风俗习惯”,1987年最高人民法院颁布的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》明确规定要“参照国际习惯做法”[28]。
  因此,习惯法的提法,取意非常模糊、混乱,它会带来一些误解与伤害。如我们非要使用习惯法,我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用,而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用,或者说,它只能限定在有价值上、学理上的意义,而没有功能上的和文字上的意义。
  三、使命与出路:加强和完善国家法


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