“习惯法”是法吗？
田成有
【全文】
“习惯法”是法吗？——国家法立场上的审视
田成有*
内容提要：文章站在国家主义或国家法的立场上，对“习惯法”是否是法这一学术界长期争议的问题进行了反思与诘难。文章认为，习惯法引起关注的原因在于传统的偏好和对国家法的失望以及法律多元主义的推动所致，所谓的“习惯法”其实就是群体意义上的习惯做法，就是习惯规范，“习惯法”可以作为一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，更不能把各种规范随意地、人为地、想当然地“加冕”为法，或者把“法”作为商标任意贴在各种规范上；在依法治国的今天，我们要做的最大工作是要倾其心力加强和完善国家法，使国家法能够成为人们的习惯。
关键词：习惯法 国家法 习惯做法
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前些年，我写过几篇有关习惯法、民间法、民族法方面的文章，事隔几年回头看，我却有些疑惑与犯傻了。法律是什么？到底有无习惯法、民间法、民族法？如何看待法的多元性？习惯法有什么弊端？国家法应如何吸纳和认可好的习惯？这就成了本文加以讨论与回应的几个问题。
一、 偏好与无奈：习惯法引起关注的原因
进入90年代以来，随着法学研究的深入和交叉学科、边缘学科的发展，法学界似乎更为关注国家法之外的诸如习惯法、民间法、民族法的研究。之所以牵动学者们要关注和研究习惯法，我想有以下原因。
（一）挥不去的传统回归
普遍认为，中国的传统社会是一个“没有法律”的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和依“习惯”而治，于是，对中国社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等更感兴趣，更有所偏好和亲来。如勒内、达维德所说“中国人一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么不感兴趣，也不愿站在法官面前去，他们处理与别人的关系是以合乎情理为准则”[1] “中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”[2] “直到本世纪为止，儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务”[3]。韦伯也认为，在中国传统社会中，法律在很大程度上不过是一些伦理规范，而法律条文也不过是道德训条的总结。法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，伦理责任和法律责任毫无区别地混合在一体，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”，[4]海外知名的费正清先生也表达过如此看法, 他说“法律在公众活动范围内所占地位是比较小的，百姓尽量避免到县官堂上去打官司”，中国“法制是政体的一部分，它始终是高高地超越农村日常生活水平的、表面上的东西。所以，大部分纠纷是通过法律以外的调停以及根据旧风俗和地方上的意见来解决的”，[5]法律在中国传统社会的这种地位与处境，费孝通先生将其概括为中国基层社会是乡土性的，“差序格局”的“乡土社会”实行“礼治秩序”、“长老统治”。[6]近年来比较知名的梁治平先生也持同样看法“这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、老化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证”[7]。
以上这些说法，其共同点都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的是国家法之外存在的“另一种法”，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这种带有“历史烙印”的传统基础是决定着所谓“习惯法”或其他类似的“活法”一而再再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。
