清代民事审判与西欧近代型的法秩序
〔日〕寺田浩明(潘健 译)
【全文】
前言
我一直专门从事清代法制史的研究。特别近十年，我开始研究清代民间契约及民事审判。关于这方面的问题，前些日子我已在北京大学司法研究中心的研究会上作过一次讲演***即北京大学司法研究中心和北大法学评论共同举办的研讨会(1998年11月22日)。演讲报告《关于清代的民事法》进行翻译之后，预计于近期内在《学人》杂志上刊载。**。因此，这次我想再展开一点，就“应该如何理解清代民事审判与西欧近代型法秩序的关系”谈一谈现在的想法，请各位指教。一开始思考这个题目，我就意外地感到这里孕藏着更深的问题。
一、 清代民事秩序与民国时期民事秩序的连续性
首先，对于中国近代的法律秩序始于清末民初的法制改革和西欧法制的引进这一常识，我并无异议。的确，在这一阶段建立了许多西欧近代型的司法制度，并且以“权利”为代表的许多新的思想、新的概念，从此开始进入中文词汇中。
但是，这些新的思想言论的引进在清代与中华民国之间，当然不会完全断绝。众所周知，清代民事秩序中，意外地已经存在许多所谓“近代的”要素。例如那时包括田主佃户关系在内的许多社会关系已经通过契约来建立。民国时期民事法律中的大部分习惯在清代也已存在。并且作为国家统一行政体系的基层官僚，州县长官已直接受理这种民间的契约纠纷，即进行民事诉讼。在西欧史学及日本史学中，法国革命、明治维新这类近代型革命的意义，通常意味着“确立统一的国家权力，打破封建割据，形成全国市场”，而在中国，这样的体系早在辛亥革命以前就早已存在了。
再者，近年来对清代官府档案的进一步研究意外地发现，在官府所从事的审判中包含有以民间民事习惯为基础的保护正当利益主张的内容。仅就财产法方面而言，愈是着眼于这一领域的实质内容就愈觉得清代与民国之间究竟有什么区别这一点，反倒成了问题。
最近已出中文版的黄宗智教授的《民事审判与民事调解；清代的表达与实践》一书，对清代与民国时期之间存在的断绝与连续这两个侧面，使用“表达”和“实践”两个概念进行如下的说明***黄宗智著：《民事审判与民事调解；清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年，原著为Philip C.C.Huang，“Civil Justice in China；Representation and Practice in the Qing”，Stanford University Press，1996.**。
