相对于法律关系元形式之三即权力--责任关系,(广义)权利元形式之三就是权力。
相对于法律关系元形式之四即无权力--无责任(豁免)关系,(广义)权利元形式之四就是豁免(无责任)。
在权利概念的分析史上,以上四种权利类型并不是在一夜之间就被人们认清的,而是经过数代法学家立足于经验材料的细致分析后而达致的。早在三个世纪前,霍布斯在批评科克(Edward Coke)时就指出being bound和being free的差异,而边沁在《特定的法理学的范围》(The Limits of Jurisprudence Defined)一书中也区分了claim和liberty两个概念,尽管此书直到1945年才出版。边沁的门徒奥斯丁也做了同样的区分,这实际上都是本文以上所说的(狭义)权利与自由的区别。1862年温德夏特在其著作《潘德克顿》(Lehrbuch des Pandektenrechts)中区分了(狭义)权利与权力的概念,1878年Thon在《法律规范与主观的权利》(Rechtnorm und subjektives Recht)一书中区分了Anspruch请求权(相当于狭义权利)、Genuss享益权(相当于自由)和Befugung权力三个概念,1883年Bierling区分了Anspruch请求权、Durfen可为权和Konnen能为权三种权利形式,1902年萨尔蒙德区分了claim、liberty、power三种权利以及duty、disability和liability等概念,直到1913年,德裔美籍法学家霍菲尔德做了一个集大成的工作,在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免(immunity)的概念,终于完成了权利分析的完整体系,他的论文已成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材,而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作,几乎没有不提及霍菲尔德这个名字的,霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座绕不过去的桥梁。
下面,我们继续思考了一个问题。以长于思辩为特色的德国民法理论将权利按所谓“法律上的力”也区分为四种类型,即请求权、支配权、形成权、抗辩权。尽管在表面上,这与本文以上所分析的权利的四种元形式十分相似,那么,差别是否存在呢?厘清这个问题,在我们今后将法律关系元形式的方法引入民法研究时,可以扫清许多概念上的障碍。下面,我就作一简要的比较分析。
1.请求权(Anspruchrechte)与(狭义的)权利概念
请求权的概念是德国法学家温德夏特创制的,上面已经指出,请求权与(狭义的)权利概念的内涵是基本一致的,其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。但是,民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论使问题变得复杂了。这一理论说明,请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利。***债权上的请求权除外,见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年,页37。**而不是侧重于它是一种独立的权利元形式,尽管“请求”二字形象地标示着它是一种独特的权利形式。所以,请求权的概念不能与本文所界定的狭义的权利概念画等号,正如“公民”的概念,尽管它也指人,但它也决不能与“自然人”的概念画等号。
在使用请求权的概念时,“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为:如果某人有请求权就是意味他有实施“请求”这一行为的权利,从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。在许多情形下,某人不具有请求权,但不能据此否认他的“请求的自由”。这一问题在诉讼法的理论上就表现为胜诉权与诉权的关系问题,在诉讼法上“不具有胜诉权”并不意味“不具有诉权”,其中的道理是一样的,这里不再赘述。
2.支配权(Herrschaftsrechte)与自由的概念
支配权系指直接支配权利客体之权利,它在本质上是一种自由,但是,支配权的概念在外延上比自由要小,因为自由的内容可以包括各种各样的行为,而支配行为只不过是其中的一种行为而已,所以,如果用支配权这样一种非纯形式上的定义来表示一种权利的基本类型,显然是不严谨的。
3.形成权(Gestaltungsrechte)与权力的概念
形成权概念是经过许多法学家的思索才最终明朗的,1889年德国法学家Enneccerus在其关于法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“取得之权能”的概念(Erwerbsberechtigungen),这是形成权概念的最初发端,其后国际私法学家Zitelmann在此基础上提出“能为之权利”的概念,最后,1903年Emil Seckel用十分妥当的语词将这一新的权利类型凝炼为“形成权”的概念,***Hans Dolle:《法学上之发现》,转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第4册,北京:中国政法大学出版社,1997年。**意即形成法律关系之权利,所以,形成权的严格定义系指通过法律行为使特定法律关系发生、变更与消灭的权利,可见,它与本文所界定的权力的概念是一样的。所以,德国民法理论上的形成权是一种权利的元形式。
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