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法律和道德是有区别的，有不少人被功利主义或“实证主义者”这种主张搞得心神不安。对于他们而言，要说法律和道德的标准间的某种程度的重合是自然且必然的，仅这两个理由（或说是借口）当然无法令人满意。之所以如此，是因为，一个满足这些最低要求的法律体系可能会实行暴虐不公的法律，尽管在当事人之间实现了最为严格的学术上的公正，可能剥夺大量无权的奴隶免受暴力和盗窃的最小利益的保护。毕竟，这类丑恶在今天的世界上依然存在，主张其没有（或从来没有）法律体系只是旧有观点的重复而已。只有在这些规则不能为所有的人（甚至是某拥有奴隶的集团）提供基本的利益和保护时，这种最小限度的要求才可说是未被满足，这时，法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然，此种利益未受保护之人有理由不服从它，除非是出于恐惧，他们也完全有道德的理由去抵抗。
六
我猜想，有种东西深深地困惑着那些强烈的反对“法律实证主义”的人们。最后，我将对这些东西进行分析。否则，我也不够率直了。可以这样说，强调“实际是之法”和“应该是之法”的区分是以某种理论为基础的，并且也必然地要求该理论，即我们所谓的“主观主义”和“相对主义”或“非认知主义”，它与道德判断、道德区分或“价值”的本质相关。当然，功利主义者自己（区别于象凯尔森等后来的实证主义者）不赞成上述理论的任何一种，尽管在我们看来，他们自己的道德哲学是根本不能令人满意的。奥斯丁认为，终极道德原则是上帝的命令，对此，我们只能通过神明的启示或功利的“指引”知晓。边沁认为，它们是关于功利的可证实的命题。然而，我认为（尽管我不能证明），在一般的“实证主义”的名目下，主张“实际是之法”与“应该是之法”的区分，混淆了一种道德理论，根据该道德理论，“事实是什么”的陈述（即事实陈述）和“应该是什么”的陈述（价值陈述）是截然不同的范畴和类型。因而，有必要消除混淆的根源。
该种道德理论在今天有许多变种。一些人认为，“什么应该是或应该被做”的判断是“感觉”、“情绪”、“态度”或“主观偏好”的实质要素的表达，或者是后者的一部分；另一些人认为，该判断既表达了感觉、情绪或态度，同时它又要求他人分享这些东西；还有一些人认为，该判断表明一个特定的案件属于一个普遍的行为原则或政策调整，此原则或政策是公布者已经“选择的”，而且他自己也“受到它的制约”，该原则及政策本身并不是对“案件是什么”的认知，而只是类似于向所有人（包括公布者自己在内的）发布的“命令”和指示。所有的这些变种的共同特点是：主张“什么应该被做”的判断因为包含“非认知”要素从而不能够象事实陈述那样，通过理性的方式予以证实或确立。它不能够从任何事实陈述中、而只能从与事实陈述中关联的其他“应该做什么”的判断中推导得出。依据这种理论，我们便不能作以下证明：之所以该行为是错误的、本不该做的，仅仅是因为该行为专门为了使行动者感到满足而故意地使另外的人遭受痛苦。相反我们可以采用下述证明方法：在可证实或可认知的事实陈述上补充一个本身不是可证实或可认知的普遍原则，从而据此证明，该让某人承受痛苦的做法是错误的不应该做的。与“什么是”和“什么应该是”之间的一般区别相伴随的是一极为类似的区分，即手段陈述和道德目的的陈述。我们可以理性的发现和论证为达致给定的目的而需的合适的手段，但是，目的本身决不可以理性地发现和争论。它们是“命令”，“情感”、“偏好”或“态度”的表达。
与此类观点（这里只是对它们作了粗略的描绘，很难触及到其更微妙更深奥的思想）相反，其他人主张：在“是”和“应该”、事实和价值、手段和目的、认知性和非认知性之间，所有的明确的区分都是错误的。在承认终极目标和道德价值的过程中，我们也认识到，有某种东西是我们生活于其中的世界强加的，就象关于“是什么”的事实判断的真理那样，它们并不是选择、态度、感觉和情绪之类的东西。典型的道德论证不是这样的判断：人们只可在其中彼此表达和激起感觉和情绪，被迫作出劝诫和命令；而是这样的判断：通过它，人们在审查反思之后渐渐承认：一个最初的争议案件可以适用意义模糊的原则（这一原则和其他所有的分类原则一样，不是主观的，不是意志的命令）。和最初对具体情形做的其他有争议的分类一样，我们可以称其为认知的、理性的。
假设我们拒绝道德的非认知理论，否认“什么是”和“应该是”两种类型的陈述间的严格的区别，而且认定道德判断和其他判断一样的正当且合乎理性，这对于“什么是之法”和“应该是之法”之间的关联的本质而言，又意味着什么呢？确实，单从这一点出发，我们一无所获。就这一点而言，法律——尽管在道德上是邪恶的——仍将是法律。接受关于道德判断的本质的这一观点所导致的唯一差异是：这种法律在道德上的邪恶将是某种能被证实的东西；仅从“规则要求做什么”这一陈述中，我们确实可以得出，此规则在道德上是错误的，因此，不应该成为法律，或者是相反，即它的道德上是令人向往的，因而应该是法律。然而，这一切并不能表明：规则将不是法律（或将是法律）。我们用以评价或批评法律的原则是可通过理性发现的，它们不仅仅是“意志的命令”，但是，使该命题得以成立的论证丝毫未触及下属事实，即许多不同程度的上是邪恶或愚蠢的法律实际的存在着，而且将继续是法律。相反，具有道德品质的规则应当是法律，然而，它们却不是法律。
如果用来反驳伦理学上非认知主义或类似理论的证据与“什么是之法”和“应该是之法”之间的区分有重大关联，而且将在一定程度上导致人们放弃或弱化该区分，那么，确实有必要进行一些更为深刻更为具体的分析。对此，哈佛大学法学院的富勒教授在他的各种著述中曾作了无与伦比地清晰地阐述。下面，我将对该主张之核心观点（我所认为的）进行批评，并以此结束本文。当我们考虑的不是意义清晰、不引起争议的法律规则或规则的某一部分，而是在本来就存在疑问、其含义有争论的具体案件中对规则的解释时，在这里我们便会再次发现伦理学的非认知主义对“实然法”和“应然法”之区分的影响。在所有法律体系中，法律规则的适用范围都不会仅仅限制在立法者心目中曾考虑过的或被认为曾考虑过的具体个案——这确实是法律规则和命令的一个重要差异。然而，当人们认为规则适用于立法者曾考虑或本来能够考虑的范围之外的个案时，这种扩张的适用通常并不是以规则解释者的故意选择或命令的面目出现的，它看起来好象既不是通过赋予规则新的、扩张的含义而得出的判决，也不是对立法者（或许他们在１８世纪已经死掉）如果活到现在本该说什么的猜测。相反，将规则适用于新的案件只是规则的自然发挥，就仿佛是在实现自然的可归于（在某种意义上）规则自身而不是任何特定的活人或死人的“目的”。功利主义者将此旧规则的命令扩张适用于新案件的过程描述为法官造法，没能正确地认识此种现象；它没有注意到经过仔细思考的命令或判决和认知间存在着的差异。所谓命令或判决就是在依对待旧案件的相同方式来处理新案件；而认知（其间无丝毫的仔细思考甚至是没有自由意志）是规则涵纳了新案件，它将实现或表达一个连贯的、相同的然而迄今为止很少被具体理解的目的。
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