5、比较方法,我个人认为容易存在的问题是人为堆砌外国的历史制度的沿革,其实①作为独立的的学科又是一种研究方法,要解释清楚在某些问题上为什么不同的国家,不同的制度会产生不同的实践,相反为什么又人会有相同的实践②要注意动态的发展趋势,不能将其放在静止不动的层面上来思考,③要注意借鉴不同的制度,应考虑到一个原则,在思考学习制度设计的同时更加重要的是制度后面的理念,价值、精神,文化,精神后面的人的生存状态。
(二)规范式的研究的是应当是什么,它不可避免地带有道德判断,道德又分为人的道德,制度的道德,①人的道德,在一个社会不太正常的情况下,不道德往往成为有利于人攀开的东西,尤其在中国缺正宗教的情况下,就没有道德的载体,马克思虽说“宗教是精神的鸦片”但宗教某种程度上有利于对灵魂的净化培养对帝的敬畏,没有宗教人“无不怕、地不怕”最容易出现亡命之徒,导致对人如对豺狼的状态。②制度的道德:法律要不要讲道德,法律制度要不要受道德因素的制约《苏格拉底与孟子的虚拟对话》中苏格拉底的观点,恶法也是法后人说苏格拉底是实证主义法学派的鼻祖。任何一种法律制度都不过是一种统治方式都有其技术性的层面与本身道德品质的层面,法律本身应有道德与不道德之分。没有更高的道德追求,法律则会停滞不前公开、正义、公道、民主,对法律好坏标准评价要谨慎,对制度成因考察完毕后,评价一定要有价值标准。在了解过程与描述阶段中只有度的深浅的差别,而对价值判断时首先要看价值标准如何确定,外在的标准与内在的标准。A外在的标准不外乎功利标准,利益标准,工具主义标准,实用标准,即是否有利于他人、社会、国家利益的最大化。如边泌最大限度地满足最大多数人的要求,“美国实用主义学者杜威”有用的就是好的。①外在标准不外乎是一个制度怎样设计,只在乎结论能否达到目的,②两人或多人发生矛盾、冲突,则准的利益更重要?个人服从集体,少数人的权利谁来保障?③忽略了法律制度与实践本身的道德性,刑讯逼供有很大程度上的有利于破案,但因其不道德,再好也不采用。B、内在的标准衡量制度与实践本身内在的优秀的品质,公平,正义与人道,前几年关于张华救老农是否值得的讨论,国外是关于堕胎的争论等。人的道德与尊严是文明社会赖以存在的基础。人道与否不是看目标是否崇高,而是程序手段上的公正。C、外在标准与内在标准的关系:a一般情况下,两者要兼顾 b所有法律实践与制度设计都要遵守最低限度的道德底限,其次评价要有标准。最后批判作为否定性的评价,不放完全搞阶级分析的“凡是敌人赞成的我们都反对”那一套。
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