“刀把子”抑或“大宪章”？——刑法工具价值批判
梁根林
【全文】
法律工具主义是盛行于中国法学的关于法律的本质和价值的正统法学理论，其经典表述就是“法律是统治阶级意志的体现，是维护阶级统治的工具”。
刑法则由于其特殊的强制性和暴力性而被视为最具有工具价值的一个法律部门，这被某些人视为
刑法的最大幸事，通过执掌
刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌
刑法，相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会（在时下中国的法制现实中，这是一个相当普遍的现象）。但在笔者看来，在现代法治社会，对
刑法绝对工具价值的顶礼膜拜、
刑法被政治所操纵的这种特殊的工具性恰恰是
刑法的最大的悲哀。
刑法的绝对工具价值蕴涵着
刑法异化的极大危险。
我赞同旅德青年刑法学者李海东博士所言，
刑法其实并不仅仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。从纯粹功利主义的角度考虑，一个国家对付犯罪其实并不必须有
刑法，没有
刑法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有
刑法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。[1]完全可以设想，没有
刑法的约束，允许警察对正在实施暴力犯罪的犯罪分子就地正法，授权法官对被确认实施了危害社会的行为的人，纯粹出于惩罚和预防犯罪的需要而任意判处各种苛利和残酷的刑罚，也许会对犯罪分子产生更为强大的震慑力，并且往往会产生立竿见影的威慑效果。新中国建国三十年没有制定一部刑法典，我们的国家专政机关照样有效地打击和惩治着各种各样的刑事犯罪，在总体上保持了引以为自豪的良好的社会治安，即是明证。
然而，在现代社会，用法律来治理社会即法治已经成为治理社会的唯一可行的基本方式，依法治国也已经作为基本国策明文载进了我国的
宪法。法治的要旨在于树立法律的绝对权威，建立以代表和体现社会公意的法律制约由少数人执掌的国家权力的机制。国家刑罚权是一个国家和平时期最具有暴力性的国家权力。国家刑罚权能不能受到法律的有效制约，则是一个国家在刑事法领域是否实现法治的根本标志，进而也是判断一个国家是否法治国家的基本标志。因此，现代
刑法的存在的价值绝不仅仅是为国家行使刑罚权设定通过正当根据，而是要以
刑法这种代表和体现社会公意的法律有效地规范和限制国家刑罚权的运作，防止因国家刑罚权的滥用而致使公民的权利受到侵犯，在刑事法领域实现法治。正是因为如此，现代刑法典才被认为是以罪刑法定为灵魂的体现国家刑罚权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范，而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。
刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时，也限定司法者只能在
刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。
