一、在国际条约方面,除了《巴塞尔公约》、1991年《禁止向非洲进口危险废物和在非洲内控制危险废物越境转移和管理的巴马科公约》外,还有许多在越境环境损害(包括废物越境转移引起的)作出规定的条约。比如,1982年《联合国海洋法公约》(UNCLOS)第2条第2款规定:“各国应采取一切必要措施,确保在其管辖和控制下的活动的进行不致使其他国家及其环境遭受污染损害,并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不致扩大到其按照本公约行使主权权利的区域以外。”又如,1992年《联合国气候变化框架公约》序言和《生物多样性公约》第3条都规定:“各国依照联合国宪章和国际法原则……也有责任确保在其管辖和控制范围内的活动不对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。”很多条约的序言或条款都对此国际习惯法作了肯定。
二、国际法院判例和国际仲裁裁决方面,特雷尔冶炼厂仲裁案(the Trail Smelter Arbitration)[69]、科佛海峡案(the Corfu Channel Case)[70]和核试验案(the Nuclear Tests Cases)[71]等均不同程度体现出相关的国际习惯法,特别是特雷尔冶炼厂仲裁案,可以说是奠定了越境损害的国际责任基础。该案裁决书中言道,“根据国际法原则,国家始终有义务防止其管辖下的个人的有害行为侵害其他国家。”[72] 有些学者认为,该裁决所包含的原则可以在国际环境法领域中广为适用。[73]
三、很多国际组织和国际会议的宣言肯定了这方面的国际习惯法。如1972年《斯德哥尔摩人类环境宣言》第21条宣布:“根据联合国宪章和国际法原则,各国……有责任保证其管辖或控制下的活动不对其他国家的环境或国家管辖范围外的地区环境造成损害。”1992年《关于环境与发展的里约宣言》第2条又重申了这一原则,并在其14条规定:“各国应有效合作阻止或防止任何造成环境严重退化或证实有害人类健康的活动或物质迁移或转让到它国。”1982年《世界自然宪章》第21条亦规定:“各国和有此能力的其他公共机构、国际组织、个人、团体、公司都应……d)确保在其管辖或控制下的活动不损害别国境内或国家管辖范围之外地区的自然系统。”这些宣言声明等虽然不具有条约那样设立强制义务的功能,但对于国家应对其管辖或控制下的废物越境转移带来的越境环境损害负国际责任这一国际习惯法的确立和承认有很大作用。
四、各国的国内立法、行政管理和判例多对危险废物和其他废物的进出口及过境作了严格规定。在我国《
固体废物污染环境防治法》第24-25条,第66-68条等明令禁止进口污染环境的固体废弃物并对违反法律的采取相应的行政处理措施,非法进口的还可能构成“非法进口固体废弃物罪”。此外,还有一系列规章规定标准对废物进口严格调整。[74] 美国的《资源保护和回收法》(RCRA)及其附属条例和标准对“危险废物出口”的管制程序和美国政府有关部门监管权限作了专门规定。[75]尼日利亚法律甚至规定,任何进口有毒有害废物的人包括外国人都将处以死刑。[76]可见,国家大多对废物越境转移引起的环境损害极为重视,在国内法中作出了尽量完备而严格的规定,也反映出国际实践中,国家对废物越境转移引起越境环境损害的认识和希望加以控制的共识。
由以上四方面基本可以证明,存在一条国际习惯法,认为各国有责任确保在其管辖或控制下的活动(包括废物的越境转移)不损害别国的环境。
其次,从国际环境法一般原则来看,非缔约国对其管辖或控制下的废物出口及转移引起的损害应负国际责任:
第一个与之有关的国际环境法一般原则,即“国家对本国自然资源拥有主权但亦有责任确保不损害其他国家的环境或国际公共领域的环境。”这条原则体现在很多国际条约、宣言、会议决议之中,也体现在特雷尔冶炼厂仲裁案等案例的裁决中。[77] 由于这一原则与前述国际习惯法内容基本一致,故在此不赘。
第二个与之相关的一般原则是预防原则,即“预防原则要求防止环境损害或者说要求减少、限制或控制可能导致此种损害的活动。”[78] 此原则亦体现在1972年斯德哥尔摩宣言第21条和1992年里约宣言第2条中,“与前一条一般原则紧密相连”。[79] 由特雷尔冶炼厂仲裁案裁决、拉努湖仲裁案[80]裁决及核实验案判决等逐步确定了一项环境影响评价制度(EIA),在国家管辖或控制下的活动可能导致越境环境损害时,该国家对于此项活动的风险危害等应作出适当的评估,以便通报可能受损害的国家并与之进行协商。[81] 由此可见,预防原则下的国家义务并不仅限于对自己管辖范围内的环境损害要进行预防,也包括对由本国管辖或控制下的活动可能使其他国家的环境受损害的预防。由于一般原则应适用于国际环境法的各个领域,当然也应适用在废物转移的情形下,所以《巴塞尔公约》的非缔约国也有责任预防其管辖或控制下的废物越境转移行为给进口国或过境国带来环境损害。为实现此一般原则,非缔约国应建立完善的控制危险废物或其他废物的进出口的法律与行政管理体系,并采用通知、情报交换、环境影响评价等通常体现预防原则的方法与进口国及过境国合作,[82] 否则便是违反了国际义务,应承担相应责任。
第三个与之相关的一般原则是“睦邻及国际合作原则”。这个原则首先体现在《联合国宪章》第74条,另外在1972年斯德哥尔摩宣言、1982年世界自然宪章、1992年里约宣言、1990年国际法委员会《关于国家责任的条约法草案》均有体现,并在科佛海峡案、特雷尔冶炼厂仲裁案及Gabcikovo-Nagymaros Project Case[83]中均被引用作为基本原则。[84] 这个原则与第一个原则有共通之处,“也与国家主权原则相一致。根据主权原则,国家有权按其意愿在其境内从事活动,也有权期待自己的领土不受别国活动的有害影响。”[85] 国家按其意愿从事或在其管辖和控制下由其他组织或个人从事国际法不禁止的活动(如危险废物越境转移)时,“如果造成损害并超过其他国家可以容忍的程度,则应该认为滥用了权利,损害了睦邻关系”。[86]