在讨论了技术特征给域名权的范围带来的影响后,我们再来看一看,应当如何给予相关主体以利益的平衡?知识产权保护制度的目标功能就是从法律的层面,以法律的权威来协调各方面的冲突因素,调制各方面的利益平衡,以使之处于共存和相容的系统化状态,推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展。[20]知识产权制度从一开始就在权利人与权利人之间、权利人与社会公众之间以及发达国家与发展中国家之间寻找利益平衡的基石。专利权的有期性、作品的合理使用等等,无一不打上利益平衡的烙印。知识产权法作为民法框架中的一部分,现代民法之公平、诚信、公序良俗、权利不得滥用诸原则,为知识产权利益平衡的制度设计提供了当然的准则。在这里谈论的域名问题上,主要是寻求域名注册人之间及其与商标权利人之间的利益平衡。
域名作为一种商业标记,从禁用权的角度看,与商标并无二致,主要是阻止别人不当的利用附之于上的商誉,而这种搭便车的利用要么是使用相同的标记,要么是使用相似的标记。由于域名本质上是互联网的地址,是为接触网站的服务所提供的路径,具有全球唯一性,一旦注册就排除了别人在同一通用域名下使用相同域名的可能性。因此别人使用你的域名不仅不能从中获得利益,反而为你的网站拉来了访问量。这与别人假冒你的商标销售他自己的产品不一样。在前面已谈到别人可以注册与你相似的域名,正如别人可以拥有与你相似的电话号码一样,这是技术所决定的,而且不会让人感到无所适从。同时,相似的域名允许并存,在某种程度上,也是平衡商标权人利益的需要。因为相同和相似的商标太多了,比如“长城”商标在不同类别的商品上就有数个权利人存在,相似域名的允许,使得不同的商标权人可以注册greatwall.com、great-wall.com、greatwall.com.cn、之类的域名,以满足把商标权人在网上使用其商标的愿望。
那么相似域名甚至不同通用域名下相同域名的并存使用,会不会发生不正当竞争的结果呢?笔者以为每一种新事物的出现,如果对人类生活发生巨大影响,必将形成与之相应的知识和习惯。比如电话的使用,人们已自觉的形成了准确记忆、拨打电话号码的习惯,因为即使一个号码的差异也意味着是不同的主人。同样,互联网的普及也必将让人们深知,即使只有细小区别的两个域名也完全可能是通向不同网站的路径。因此担心相似或不同通用域名下相同的域名会引起人们的混淆,如同担心相似或不同区号下的相同电话号码会引起人们混淆一样,有点杞人忧天的感觉。必须强调,网上地址的作用是域名的首要功能,域名的识别性正是依赖于此,否则,皮之不存,毛将焉附?如果抽象的谈论域名的识别性,而赋予域名注册人垄断与其域名相邻的一大片域名资源,是不合理的,也没有这必要。网上企业要最终实现自己的识别性,还要依靠网站上使用的商标,由于商标禁止相似,使得网上企业及提供的商品与服务的区分才真正成为可能。同时,我们还要注意到域名的功能并没有想象的那么强大,由于网站不计其数,网页内容浩如烟海,用户要寻找所需,往往求诸于搜索工具,并不总是通过键入域名,将网站一个又一个的浏览,在这时域名并没有起到吸引注意力的作用。所以两个网站的域名相似,并不当然就是不正当竞争,应当综合考虑两者的商标或名称是否相似、网页设计是否雷同、网站经营内容是否相同等因素予以认定。
经过上面的讨论,否定了域名禁用权在域名之间的适用。那么域名的禁用权表现在哪里呢?笔者认为,应表现在域名与商标之间。学者多以为,
商标法或
反不正当竞争法应负担起制止把驰名或者著名商标抢注为域名的行为,这在立法和司法实践中已得到了承认。[21]因为这种抢注行为的目的就是要利用驰名或者著名商标上的商誉。同理,作为域名权与商标权平等的对应,如果有人想利用域名上的商誉而将其当作商标注册、使用,这种行为也是不正当的,违反了民法之公平、诚信等基本原则,法律自然不能袖手旁观。当然,域名的禁用权在商标领域中的运用应满足一定的条件:(1)该域名应相当著名,不具有一定知名度的域名,没有商誉可言,就失去了法律保护的理由。至于判断域名著名的标准,可以比照驰名商标的认定标准,从该域名的使用时间、广告发布状况、该网站访问量等方面加以考察。(2)他人把将域名当作商标使用的行为足以令消费者发生混淆或误认。比如与拥有域名的网站提供相同的产品或服务上,无疑超越了消费者的识别力而发生商品来源的混淆。(3)他人将域名当作商标使用,但对该域名并无其它合法的权利。如果他人虽不拥有域名权,但是对与域名相同的标记享有其它权利,只要没有恶意,应允许以此作为抗辩事由,这也是权得不得滥用原则的体现。