第二,法学研究主体意识的丧失成为社会危害性理论的肇端和渊源。
在法律的工具性观念的支配下,
刑法理论研究缺乏起码的自主性和独立性,完全沦为政治与行政的附庸。在这种情况下,法学研究很难谈得上科学性。在近现代刑法学中,“社会危害性说”发端于贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。在其经典性的论述中,贝卡里亚明确指出,犯罪对社会的危害程度是衡量犯罪的真正标尺。但把“社会危害性说”推向极至的则是原苏联社会主义刑法学。我国刑法在其初始阶段基本上秉承了前苏联的一整套理论,在犯罪概念的界定、社会危害性问题的理解上,紧跟前苏联学者的主张。在苏联,社会危害性话语是在对资本主义的形式主义
刑法的总决裂和全面否定中应运而生的,并因其与社会主义本质犯罪观具有天然的和契性及强大的解释力,最终在犯罪概念乃至整个犯罪理论中占据着支配地位。在一个强调协调、中庸、统一与服从的特定环境中成长起来的一代学者们似乎更习惯于用经典作家的思考代替本人的思考,似乎只是满足于一得之见,缺乏应有的批判意识和创新精神。在注释式的研究中,“理论的棱角逐渐磨平,反思的能力严重萎缩”,[3]久而久之,法学研究成为寻章摘句的同义语。无法避免的生吞活剥的结果只能是将错就错、以讹传讹。反映到犯罪问题上,集中体现是极力维护社会危害性对于犯罪阐释的独霸地位。实际上,社会危害性在我国犯罪理论的解释体系中拥有至上地位,其此种地位的合法性是靠承继犯罪的阶级属性获得的。不假思索地强调犯罪阶级属性并将其上升为政治高度,势必是对“社会危害性本质特征论”的津津乐道与无端盲从。邱兴隆教授认为,“与法学的落后同步,我国刑法学研究相当幼稚。更为重要的是,学者尚未形成独立的学术品格,学术研究对政治的依附性极强。研究的落后决定新的
刑法理念得不到应有的关注与推行,而学术研究对政治的依附性又决定了
刑法理论不但缺乏应有的启蒙意识与对现实的批判精神,而且往往蜕变成为为不合理的立法与司法现实辩护的工具。”[4]在这种情况下,为现行刑事实践所信奉与贯彻的社会危害性不但得不到理性的否定与清理,其盛行也就自然而必然。
第三,“实事求是”原则的意识形态化是社会危害性理论背后的认识论基础。[5]
如果说辩证唯物主义认识论是以理性作为其理论的生命基石的话,那么,从它传入中国社会并为主流意识形态所认可的那一刻起,它就被硬生生地斩断了和理性的血脉相联的关系。也就是说,从一开始,这种辩证唯物主义认识论在中国社会就遭到强制性阉割的灭顶之灾,无可挽回地经历了本土化或者说断章取义化的过程。而且,“实事求是”惨遭意识形态的强暴,它不仅仅是或者说已不再是单纯对认识论所持的态度或主张,而在更大程度上成为当权者维护其既有统治正当性的达摩克里斯利剑,以极其堂皇的口号和崇高的面目出现在人们面前,实际上却完全沦为意识形态的工具。
作为意识形态而存在的“实事求是”使社会危害性成为独特的与真理休戚与共的概念,并由此完成了对政治正确性的确认,使社会危害性成为政治正确性在
刑法领域内的反映和标志。同时,政治上的正确性又反过来使社会危害性不容置疑地被赋予凛然不可侵犯的神圣色彩。可以说,长久以来社会危害性之所以一直能在我国刑法体系中牢牢占据霸主地位,意识形态化的“实事求是”所担当的角色实在是功不可没。
学界的反思及其评说
刑法学界从来不乏有识之士。自1997年刑法典修订以来,出于对社会危害性理论固有缺陷的深刻体察以及对舶来的罪刑法定原则的善良期待,当然在宏观上来说,也是由于从政治
刑法到市民刑法的转变所伴随的学界自主性和独立性的增强,刑法学界开始从不同的角度对社会危害性理论进行了批判和反思。这些批判与反思,有的是敏锐、犀利的,有的是高屋建瓴、颇具启迪意义的,但是总体说来,似乎又都是并未完全到位因而存在这样那样的遗憾从而有待进一步深入挖掘的。
就我们目前掌握的资料而言,率先对社会危害性理论进行反思的可能是何秉松教授。何秉松教授在其主编的《
刑法教科书》中指出,“仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的,社会危害性只是犯罪的社会属性,并非犯罪的惟一的本质属性。只要承认罪刑法定原则,就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。”[6]比较而言,这种说法当然是一个理论进步,它注意到了罪行法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战,具有直接的启迪作用。但是无论如何,本质是“一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性”,一个事物不可能同时具有两个本质属性,而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。[7]把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一存在逻辑上的重大缺陷。几乎与此同时,樊文先生也注意到了罪刑法定原则与
刑法第
13条犯罪概念的冲突,认为
刑法第
13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准,与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此,他主张我国刑法和
刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求,确定犯罪的规范标准。[8]樊文认为,在一个犯罪定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪,势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现,使犯罪定义乃至整个刑法学的科学性大打折扣。现在看来,尽管他的这篇短小精悍的文章在许多问题的论述上显然还不够深入和深刻,但是,不可否认,他的眼光是敏锐并且独到的。