第一类:原则上无限制所有出示的有关证据。在这种法律制度下,原则上没有规定或限制可以或不可以在司法诉讼或仲裁中使用计算机记录作为证据。
第二类:明确列举可作为证据的种类。大多数大陆法系国家在证据法或诉讼性中都明确列举哪些种类或形式可能作为证据被法院接受。中国法律属于此类。其他大陆法国家对电子证据的法律规定也较为宽松,一些国家在法律中虽没有具体规定,但采取类推办法,包括在司法实践中实际运用。
第三类:在英美证据法中传闻证据规则(the hearsay rules)与最佳证据规则(best evidence rules)是主要障碍①。依传闻证据规则,证人以外的人明示或默示的事实主张及在没有证人作证情况下,向法院提出的书面材料上的事实主张,都属传闻证据,不能被采纳为证明其所主张的事实的真实性的证据。就书面文件而言,须由书写者作证。但电子文件系统由计算机自动处理存储,计算机不可能作证,故计算机输出的书面材料只能被视为传闻证据。依最佳证据规则,只有文件的原件才能作为书证被法院采纳。对电子证据而言,最原始的形式是储存在计算机内的磁性介质中的电子数据,无法被人识读。只有通过屏幕显示或输出文件才能为人识读,但后者只是一种抄录,不是原件。
(2)我国的相关法律规定
我国虽不采用传闻证据规则与最佳证据规则,但也有类似障碍。①《
民事诉讼法》没有将电子证据列为证据的一种。有学者认为,电子证据是一种介于物证与书证之间的独立
证据。但物证是以其存在的外形、特征、数量、质量、标志等证明事实,而所谓电子证据中的物品只是存储数据的一种介质,其本身无法证明事实。它与书证相比,两者都以记录的内容证明案件事实,但书证是以文字、符号等记录案件事实的再现,通过其思想内容来证明案件事实,而电子证据则以直观的数据、储存资料来证明,其确定性、真实性较书证差。所以,这种观点不妥。
另有观点认为,根据我国《民事讼诉法》第63条的规定,可将电子证据归入“视听资料”类。视听资料是利用录音、录像等反映了形象和声音以及电子储存的数据来证明案件及事实的证据。所以,一般来说,可以将电子资料归入视听资料,以作为我国法律认可的证据之一。在法律没有作出具体规定的情况下,第二种观点得到了普遍的承认,也为我国的司法实践所采纳。但是,笔者认为“电子资料”较已有立法规定的“视听资料”, 有根本上的不同,它的外延更大,参考《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第二条的相关概念,“数据电文”指“通过电子光学或类似方法产生、、、、、、的信息,其中包括但不局限于电子数拘交换(EDI)②、电子邮件、电报、电传、传真等” 。 另外,两者属性也不同,比如非法获取的“视听资料”不能作为证据,那么,获取电子证据是否有合法的或非法的之分哪?法律没有规定。所以,笔者认为,硬将电子证据归入视听资料类证据,完全适用视听资料的证据规则,必将抹杀电子证据本身的特点,限制其作用的发挥。可取的方法是,考虑在立法上予以单列,规定电子证据为第八种证据类型。