三、无单放货的法律性质与救济选择
如前所述，提单具有三大法律性质：货物收据、合同证明、所有权凭证，这彰显了提单在物的关系和债的关系上的双重效力。无单放货破坏了彰显于提单之上的法律关系，应具有物上和债上的双重性质。
根据提单所代表和证明的海上货物运输合同，承运人有义务妥善照管和运输货物，在目的港将货物交给提示正本提单的人。今承运人无视这一义务，将货物交于他人，显然已剥夺了托运人和合法提单人等作为合同一方根据合同有权期待得到的东西。该行为属于致使不能实现合同目的的违约行为，是《
合同法》第
94条规定的当事人可以以解除合同作为救济的最严重的违约行为之一。同时，承运人在运输期间对货物实施的占有，是依合同的无权占有。亦即这种占有无任何所有权上的依据，而仅是基于合同的约定。这种占有不产生任何处分的权利。根据提单所有权凭证的性质，正本提单才是所有权的充分证据。合法持单人提示提单，证明自已就是提单项下货物的所有权人，从而行使物上请求权，要求承运人转移对货物的占有，以便进一步使用，收益和处分。今承运人已擅自处分，将货物交于他人，使合法持单人的物上请求权落空，无法对提单项下货物实施占有、使用、收益和处分。这显然又侵犯了合法持单人的所有权，构成侵权。
可见，承运人的无单放货行为，具有违约和侵权的双重特征，必将产生违约责任和侵权责任的竞合。关于违约责任与侵权责任的竞合，笔者认为：一、成文法的适用从根本上遵循着“法律大前提－事实小前提－法律后果”这样一个三段论推演过程，我们在侵权法与
合同法并行的这样一个法律体系中进行法律适用，当一项事实可同时纳入合同与侵权两个法律大前提时，理应产生两个法律后果。即并列产生违约救济的请求权和侵权损害赔偿的请求权。二、法律只应该为一项损害提供一份救济，并不允许受害人从损害赔偿中获得额外的利益。鉴于上述违约救济的请求权和侵权损害赔偿的请求权是针对同一损害的两项救济，故只应允许其中一项获得实现。三、上述两项请求权的产生根据是等效的，不存在何者优先的问题。不论哪一项请求权获得实现，都是债权人所应得和债务人所应受，故可允许权利人择一行使。所以，合法将持单人对承运人或可根据合同要求实际履约或赔偿损失，或可根据所有权要求返还原物或赔偿价款及相应损失，并有依两种诉由之一提起诉讼的权利。
一般而言，合法持单人以侵权为由提起诉讼更为有利。首先，无单提货人的身份依个案不同而有多种可能性，其中大部分未必与合法持单人之间有提单意义上的合同关系，不便对之提起合同之诉。当承运人的代理人越权无单放货时，其独立承担责任，亦无法以合同为由诉之。而对上述主体均可提起侵权之诉。可诉主体越多，则受偿机会越大。其次，侵权行为适用侵权行为地法，包括行为实施地法和损害结果发生地法，合法持单人的灵活余地较大，而提单的法律适用条款一般有利于承运人。
笔者认为，追究无单放货人与无单提货人共同侵权的连带责任，是无单放货救济的最佳选择。我国《
民法通则》第
130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”至于什么样的情形构成共同侵权，法律未作规定。对此，笔者同意这样一种看法：构成共同侵权，须数行为人之间主观上具有共同过错，包括故意和过失，客观上实施了共同加害的行为。在实践中，虽然并非每件无单放货个案都存在无单放货人与无单提货人合谋盗取货物的情况，而且无单放货人与无单提货人间的上述共同故意也较难以举证证明。但是，无单放货人与无单提货人存在共同过失，这却是昭然若揭的。承运人或其代理人作为从事海上货物运输和船舶代理的专业人士，理应知道不持有提单的人极可能不是货物的所有权人，却仍贸然将货交给他，这是明知或应知损害后果，却轻信能够避免。如果承运人曾经接受保函，那就更证明了承运人对于无单提货人不是货物所有权人的可能性有着清醒的认识，只是他有恃无恐而已，至于无单提货人，他如果是货物的所有权人，那么无单放货的纠纷就不会发生了。正是他在明知自已不对提单项下货物享有所有权的情况下实施了提货行为，才导致了无单放货纠纷的发生。在此，无单提货人显然处于一种主观上有过错的侵权状态。无单放货人和无单提货人在明知或应知可能侵犯他人所有权的情况下，一收一授，实施共同行为，侵害了合法持单人对于提单项下货物的所有权，认定其共同侵权，是有理有据的。我国《
民法通则》第
87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”据此，合法持单人可以考虑可执行财产、诉讼上的便利等因素，选择同时或分别向无单放货人和无单提货人要求侵权损害赔偿，直至权利得到完全实现。相应地，在相互间可追偿的前提下，无单放货人与无单提货人都有向合法持单人赔偿全部损失的义务。在其中一方资信不良，如破产、潜逃，诉讼困难时，合法持单人仍能获得充分、有效的救济。
