设置明确的义务性机制鉴定人的行为进行规范和制约也是一项完善的制度必不可少的要素。例如法国刑事诉讼法第166条规定,鉴定结束后,鉴定人应制作一份内容包括对鉴定过程的记录及其结论的报告。[10] 西方各国立法均对鉴定人的出庭作证义务作了具体规定。
“没有责任就没有法律”,西方国家在确定鉴定人权利义务的同时也规定了其责任。作为鉴定人必须承担以下法律责任:a. 拒绝鉴定的责任。如德国刑事诉讼法第77条规定,负有鉴定义务的鉴定人如果应传不到或拒绝作鉴定者,要承担由此产生的费用,对他同时课处秩序罚款。b. 超期鉴定的责任。如法国刑事诉讼法第161条规定,未在规定的期限内提出鉴定报告的鉴定人,可以立即予以替换,此外,他还可能被取消继续作鉴定人的资格。c. 错误鉴定的责任。[11] 如意大利
刑事诉讼法第
231条规定,如果鉴定人在工作中出现错误可以进行更换,对于被更换的鉴定人,在传唤其出庭为自己辩解后,法官可以判处他向罚款基金会缴纳30万至300万里拉的罚款。d. 拒绝出庭作证的责任。[12] 如德国刑事诉讼法第77条规定,鉴定人应传不到要承担由此产生的费用,对他同时要课处秩序罚款。[13]
(三)鉴定之启动
鉴定启动程序是司法鉴定的关键程序。由于诉讼结构及对鉴定人性质界定的差异,英美法系与大陆法系在鉴定程序启动权的归属上完全不同。英美法系国家把鉴定人界定为证人,同时在英美法系对抗式诉讼模式下,证据的提出、事实的发现以及程序的推进都由控辩双方负责,因此,决定是否进行鉴定以及由谁进行鉴定属当事人的权限。在刑事诉讼程序中,控辩双方在启动鉴定程序方面的权限是平等的。而在大陆法系国家,鉴定人被认为是法官的辅助人,整个诉讼活动,包括侦查和起诉都认为是为法官发现事实而服务的,因而,是否需要进行鉴定以及由谁实施鉴定当然也由法官说了算。如法国《刑事诉讼法典》第156条规定,“任何预审法官或审判法官,在案件出现技术方面的问题时,可以根据检察院的要求,或者依自己的职权,或者依一方当事人的请求命令进行鉴定。”[14]
两大法系都在努力从对方鉴定制度中获得灵感,以改革自身鉴定程序启动制度的弊端。英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位,以遏制刑事鉴定的过分当事人化。大陆法系国家则努力强化鉴定程序中的制约机制,并增强控辩双方对鉴定程序的参与能力,以减少鉴定中可能的错误。
(四)鉴定之实施
鉴定实施程序一般包括准备、实施、评断三个阶段,主要规定实施鉴定不同阶段的任务、方法、要求及从事特种鉴定必须采取的科学方法和手段。如法国刑事诉讼法典从第156条到170条共15条36款对鉴定的启动、法官对鉴定程序的监督、鉴定人的选任、鉴定人的资格、法人鉴定人制度、鉴定的目的和任务、鉴定人的数量、鉴定人权利、义务和责任、鉴定人期限、鉴定人的辅助人、鉴定的取样、双方当事人及律师对鉴定程序的参与、鉴定报告、鉴定物品及剩余物的保管、鉴定报告的内容、鉴定结论的告知、当事人的异议、鉴定人在法庭审判中的义务、鉴定结论的法庭审查、非法鉴定行为的无效制度都作了规定。德、意、日刑事诉讼法典也对鉴定的有关程序作了详细规定。