2、鉴定人之选任 在英美等国,由于鉴定的启动权掌握在控辩双方手里,法官只在特定情况下才可以自行决定就某一专门问题进行鉴定;又由于英美在鉴定人资格问题上不作特别的法律要求,某一专家能否成为专家证人,要依其具备专门的科学、技术知识而定,因此,鉴定人的选任制度下,鉴定人要接受控辩双方的询问和质疑,其资格要在法庭证明具有司法鉴定作要求的专业水平和经验、并具有公正鉴定 所需要的中立性、客观性之后,才能得到法庭的认可,其专家证言也才能为法庭所接受。
而在大陆法国家,鉴定人则要经受较为复杂的选任程序。在法国,预审法官和案件的主管法院拥有选任鉴定人的权利。鉴定人既可以从列入名册的专家中选任,也可以从没有列入名册但具有专门知识、能力和经验和专家中进行挑选。不过需要注意的是,司法警察和检察官在紧急情况下,也可以自行委托合格的人进行科学技术方面的检验和认定(法国《刑事诉讼法典》第60、77条)。[6] 但这些被检警机构委任的人员还不具有鉴定人的资格,而只能算作就技术问题作证的法人。在德国,鉴定人一般由法官从具有专门科技知识的专家中选任。法官认为鉴定尚有不足时,可以要求原鉴定人或者委任其他鉴定人进行新的鉴定。对于法官选任的鉴定人,检察官、被害人、被告人如对其鉴定能力或公正性、客观性存在怀疑,可以申请他回避。法官一旦决定让原先委任的鉴定人回避,就必须另行委任新的鉴定人。需要注意的是,德国法律除了授权法官委任鉴定人以外,还允许被告人在法定情况下委任自己的鉴定人。根据《德国刑事诉讼法典》的规定,法官勘验时需要聘请鉴定人的,被告人可以申请传唤他提名的鉴定人到场;如果法官对该项申请予以拒绝,被告人可以自行传唤他自己的鉴定人。对于被告人提名的鉴定人,“在不妨碍法官指派的鉴定人工作条件下,应当准许参加勘验和必要的调查。”(第168条d)。[7] 这样,德国鉴定人的委托实际就由法官和被告人共同行使。在意大利,法官从具有法定资格的专家中委任鉴定人。不过,在鉴定人选任出来以后,公诉人和当事人都有权委任各自的技术顾问。这种技术顾问可以参加鉴定人的活动,以保证鉴定人具备合格的专业技术能力和经验;可以参加鉴定人的所有鉴定活动,对鉴定报告进行研究。他们还可以就鉴定事项发表意见和询问被鉴定者。从证据法的角度来看,这些技术顾问处于证人的地位,他们在法庭上要像其他普通证人一样,进行宣誓作证并接受各方的询问。
3、鉴定人之权利、义务和责任 鉴定人的权利是鉴定人圆满完成鉴定任务的必要保障,世界上许多国家都非常注意对鉴定人权利有保护。从国外人立法来看,鉴定人通常享有以下权利,如独立鉴定权、了解案件权、参与诉讼权、人身受保护及获得报酬权。如日本
刑事诉讼法第
168条规定,鉴定人在鉴定上有必要的情况下,经法庭许可,可以阅览或抄写文书和证据材料,可以在法庭询问被告人或证人时在场,可以请示法庭对被告人或证人加以询问或者经审判长许可直接询问,必要时还可以经法庭或审判官许可,进入有人居住或有人看守的宅邸、建筑物或船舶内检查身体、解剖尸体、挖掘坟墓。[8] 又如德国刑事诉讼第80条规定,为了准备鉴定,依鉴定人要求可以许可他通过询问证人、被指控人进一步了解事实;为了同一目的,可以许可鉴定人查阅案卷、询问证人、被指控人时在场以及直接向他们发问。[9]