论一审判决的既判力问题---质疑叶自强先生《论判决的既判力》
舒雷
【全文】
判决依是否发生法律效力，可分为生效判决和未生效判决。前者是指已经发生法律效力的判决。包括：地方各级人民法院作为一审法院作出的依法不准上诉的判决，或者虽可上诉但上诉期间没有上诉的判决；第二审法院的判决；最高人民法院的判决。后者是指没有发生法律效力的判决，地方各级人民法院对诉讼事件作出的一审判决，在上诉期内，即属此类判决①。生效判决当然具有既判力，但是未生效判决是否具有既判力，则是一个有争议的问题。笔者借拜读叶自强先生《论判决的既判力》的机会表达一点自己的观点。
多数学者在论述既判力时并未特意强调既判力主体只能是生效判决。他们习惯于从判决的效力分类论述入手，引出既判力概念，在论述判决的效力时已经把判决生效作为当然的前提②。叶自强先生则在《论判决的既判力》中论述既判力构成要件时直接提到了这个问题。叶先生认为既判力的构成要件包括：1，须为终审判决；2，必须具有“三同性”，即只有当事人、原因和标的都相同，才产生既判力。其中“所谓终局”是指案件一经判决即告终结③。笔者以为这种说法并不准确。判决根据诉讼程序和审级制度可以分为一审判决、二审判决和再审判决，其中只有后两种是一经判决，即生法律效力，宣告案件终结。一审判决可以分为生效判决和未生效判决，生效判决明显具有终局性。一审判决只有经过上诉期间以后，才能发生法律效力，案件才真正终结。因此，按照这种观点一审判决将被排除在终局判决之外，即不具有既判力，显然有欠妥当。文中注解７中不同意“只有生效判决才是终局判决”的观点，认为“未生效判决对于该案件来说，是一次终局性判决，具有确定性”。按照注释解释，“终局”旨在强调判决的结论性和确定性。但实际上，未生效判决是不具有终局的性质的。未生效判决在性质上属于“效力待定”的判决，并不必然生效，也不必然失效，在上诉期满前或因上诉引起二审程序裁判宣告前状态始终是稳定的，但是其效力却是不确定的，也由于处于待定状态，案件并未真正终结。既判力特指判决的实质上的确定力，并且具有形式上的确定力的特征，两种确定力相互作用，共同确保终局判决的纠纷解决效力。而未生效判决正处在上诉期间，当事人可以上诉方式加以撤销或变更，此时判决为不确定判决，当然不具有形式上的确定力。既判力的作用是限制当事人诉权和法院审判权，未生效判决显然没有这种作用，因此也不具有实质上的确定力。因此可以推定一审中未生效判决不具有既判力。
叶先生的根据是“认为只有生效判决才是终局判决”这种观点无法说明为什么不允许当事人在判决作出之后生效之前（指一审判决）重复提出其主张，不允许法院再受理同一诉讼事由的案件。笔者认为在此期间法院不允许当事人重复提出其主张，并不是因为未生效判决是终局判决即具有既判力的结果，而是避免毫无意义的诉讼资源的浪费的要求。假如允许当事人重复提出主张，而不采取上诉方式，则基于与前诉相同的诉讼标的，法院可能会作出两种不同判决。此时前诉中由于当事人并未上诉，因此经过上诉期后，前诉判决自然先行生效，并对后诉判决产生既判力。如果后诉判决与前诉判决相同，自然符合了既判力效应，但对当事人并无意义，因为当事人之所以重复主张，就是想得到不同的判决。如果后诉判决与前诉判决不同，基于既判力效力，后诉法院不得就前诉确定判决的事项作出不同的判断，因此判决失效，这样当事人仍然没有得到想要的判决结果。由此可以看出，上诉期间允许当事人重复提出主张对当事人来说是没有实际意义的，并且浪费了有限的诉讼资源。当事人如果要在诉讼中实现某种权利，完全可以就其主张提出上诉，而不必做重复主张的无用功。上面的分析只是一种假设论证，从学理上讲，允许当事人重复提出主张违反了一事不再理原则。一事不再理原则是指判决一经确定，不管其结果如何，同一案件的诉权被消灭，再诉通常会因为不合法而不被采纳④。可以看出，此原则的外在表现是禁止当事人重复提出主张，能否用这个原则解释上一个问题，关键在于如何理解“判决一经确定”。笔者以为，判决一经确定，不能立即生效（指一审判决），此处的“确定”应指判决内容的确定，而不是效力的确定，理应包含未生效判决在内。所以未生效判决作出后，应禁止当事人重复提出主张（再诉），否则即违反了一事不再理原则。
