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TRIPS协定与中国商标法的第二次修改

 7、域名。商标保护有“专属原则”,即以注册的商品类别为限,不同类商品可能用同一商标,但是域名不体现类别。我认为如果要保护成为域名的商标,保护的标准应提高,域名应达到绝对显著性才可以保护。所谓绝对显著性,是指不需说明商品类别即知道是什么商品的商标。目前有一些驰名商标与域名的纠纷,我简要评论如下:
  宜家实际要求在域名中保护的是IKEA英文,但实际使用的更多的是中文。舒肤佳要求保护的也是英文safeguard,常见的也是中文。中英文之间的联系在中国大众中是否能紧密联系,这还是一个问题。比较站得住脚的是杜邦的英文标记DUPONT的判决。
  8、反向假冒。  正向假冒是把自己的东西说成别人的东西。  反向假冒是把别人生产的东西说成是自己生产的,比较有名的案子是枫叶西裤被当作鳄鱼制品出售的那一个。从物权的角度看,购买商品后,所有权已经转移,所有权人对自己的财产有占有、使用、收益、处分的权利,但是在商店出售时,商品还在流通领域,商标的变换导致生产者与消费者之间的桥梁被切断;这与商标权的授予许可是不同的,后者是自愿的,且不算欺骗消费者,许可人对质量进行了控制,且用自己的品牌进行担保。反向假冒则不然,被撤换的商标不再有机会与消费者见面,这就好像上场踢球穿了别人的球衣,踢得再好也是替人踢的。
  9、类似/近似商标商品的认定。不能机械地看待混淆和类似问题。欧共体法院提出以消费者是否会认为标有商标的商品来自同一公司的主观标准。英国反对,认为这会使“类似”商品的规定失去意义,应坚持客观标准。我国也主要是客观标准。我认为消费者的观点是最重要的,市场才是真正决定是否会混淆的地方。
 10、合理使用制度,即对商标权的一种限制。Trips17条规定,可以对商标权进行某些限制。“American Stantard”作为一个商标,但其竞争者仍然有权向消费者说明自己的商品确实是按美国标准生产的,这是叙述性商标的专用权可能受到的限制。另有商标的指示性作用,比如墨盒需要标注“本墨盒可以用于佳能打印机”,佳能就不能称墨盒生产厂侵权了它的商标权,当然,墨盒生产厂家需同时表明自己的商标,以示区别。
  特殊情况:比较广告,是否应该允许使用别人的商标?美国早就允许了,如百事可乐和可口可乐经常打来打去。消费者也可能确实可以获取一些有用的信息,但这种比较应有限度,应有可比的基础,且客观、真实,在相同条件下比较,这种比较对消费者提供很重要的信息,可以满足消费者的知情权。


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