TRIPS协定与中国商标法的第二次修改
黄晖
【全文】
编者按：这个讲座本来已经在网上登了一个月了，但黄晖博士精益求精，最近做了些修改，我把修改后的文章从新登载，很感谢他，同时也希望我们一起认真的对待这篇文章和关注
商标法的修改。
国家工商局 黄晖博士
我国商标法1982年制定，1983年实施，1992年第一次修改，现在正在酝酿第二次修改，背景是与我国加入WTO有关，要适应《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）的要求。这是乌拉圭回合提出的新话题，以前都是对有形货物的协定，增加的两个内容是服务贸易和知识产权。发达国家发现自己的有形贸易不是很有优势，长项在服务贸易，包括保险、金融、电信、房地产、法律等。发展中国家在这些方面的壁垒比有形贸易严重得多，还有就是发达国家的知识产权的优势也得不到发挥，希望借Trips协议来发挥相对于发展中国家的优势。
我国面临入世，我国的知识产权法律的规定就必须不低于Trips协定。下面我对
商标法修改的情况分具体问题来谈。要声明的是我在这里讲的
商标法修改只代表我本人的观点。
1、Trips协议序言里的说法：知识产权是一种私权。私权主要是指一种民事权利，由当事人的努力去保护，国家不主动保护，这也与发达和发展中国家讨价还价有关。发达国家要求国家完善的保护，发展中国家则倾向于定性为一种私权。我国也有争议：商标权是否是一种私权？或者说是否仅仅是一种私权？我国目前采取私权和行政双轨保护体制。在目前假冒比较盛行的情况下，大家普遍认为单凭私人主张权利不能充分保护消费者的利益，因此需要公权力的适当干预。
2、有资格获得商标权的主体资格。我国只有企业，个人不可获得，外国个人则可以，这就有超国民待遇的问题。尤其是网络发达后，个人通过网站创业的形式增加，可能个人未到申请一个公司的地步，但是否可以申请商标？以前有一种担心，万一有人以注册商标为业，转让后以牟利怎么办？但是换个角度来看，注册商标需要资金，要付成本，也有转让不出去的风险；企业如果自己想不到预先注册商标而被迫去购买，则说明这个企业没有远见、没有眼光；另外，商标权人有使用义务，自然人如果不使用，权利会灭失，也没什么意义。再说，如果商标贩子确实违反了诚实信用的原则，他注册的商标也会被撤销。所以，我认为个人应该可以获得主体资格。
3、客体资格，也就是商标的组成要素。可口可乐的瓶子作为立体商标，目前在我国尚得不到保护。Trips15条1款规定了什么样的标记可以做商标。这个规定是开放性的，所有能起到区别作用的标记都可以。声音是否可以作商标？在美国已经得到保护。最前卫的的情况是，90年代初，一种缝纫线的特殊香味，美国也作为商标保护。味觉、甚至特殊的质料是否可以作为商标？Trips的15条2款规定，可以把视觉可感知作为注册商标的条件。对于声音、味觉等，很多国家不作为商标保护的理由是注册技术上有难度，那么对视觉来说，立体物和颜色是否可以成为注册商标呢？我们修改
商标法面临的主要问题，就是立体商标和颜色商标。
