偷录或偷拍的音像资料能否作为证据
周曙
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偷录或偷拍的音像资料能否作为证据
周 曙
作为我国民事诉讼法规定的证据形式之一视听资料（现在一般称为音像资料）在诉讼中经常被相对方以“系偷录或偷拍”为由要求法庭否认其证据效力，而法院也往往以同样的理由拒绝将其纳入证据的范围。偷录或偷拍的音像资料能否作为证据？
这个问题在最高院法复[1995]2号批复中有明确的答案，似乎没有再讨论的必要，所以首先要从这个批复开始。该批复认为：“只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（原文引用）这段话存在两个不明确的地方：１、证据并不等于“定案的根据”，证据的采信与否需要通过审理来判断，但批复中第二句中的“证据”却偷换了前一句中“定案的根据”的概念（见上文下划线）；２、未经同意而录制即系不合法行为的判断是本批复结论的唯一依据，而这一判断能否成立，没有充分的法律与事实基础。由此可见，该批复的叙述与结论均存在一定的问题，依据它不能完全解决此类纠纷，甚至可能会误导司法实践，损害当事人的诉讼与实体权利。
证据的作用在于对事实与法律关系的证明，诉讼中只有通过法定质辩程序并经法庭确认后的证据才能作为定案的根据。所以，不能以“定案根据”的标准衡量证据。当然我国民事诉讼中证据取得方式应受合法性的约束，但这一合法性主要体现在双方提交证据的方式和当事人、代理人、法院收集证据的程序之中，对于被证事实而言，合法性的目的是通过对程序与形式的规范，排除干扰真实性的可能因素，最大程度地反映被证事实。所以合法性并不要求证据的所有环节都应受相关法律的制约。
未经同意而录制即系不合法行为的判断是否正确？这一判断实际上是将“录制”视为一种“取证协议”，要求必需得到对方的同意。据此推断，是不是所有的证据收集都应达成某种“取证协议”呢？显然不是。证据本质上所反映的是客观事实，其基本要求是不受或少受主观因素的干扰，如果以当事人的主观意思表示来判断证据的效力，则会极大地破坏它的价值与作用。现代民法体系强调民事活动中的当事人意思自治原则，其核心内容就是“适格主体”加上“真实意思”，排除法律禁止性规定与侵害他人与公共利益行为，即可构成有效的民事法律关系，最高院《关于贯彻执行＜
中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称《意见》）第65条也有条件地（有两个无利害关系的证人或其它证据证明）肯定了以录音、录像等视听资料形式实施民事行为的有效性。无论是意思自治原则还是《意见》中所附的条件都没有将“对方同意”作为民事法律关系生效的必要条件，而“未经同意而录制即系非法行为”的判断又从何而来呢？
