（三）郑百文案
郑百文在重组过程中，为使公司流通股股东所持股份的50％能够无偿过户到三联集团名下，在其召开的临时股东大会上通过了修改公司章程的议案，决定在原章程第九章第162条中增加一款“股东大会在作出某项重大决议，需要每一股东表态时，同意的股东可采用默示的意思表示方式，反对的股东需作出明示的意思表示”，从而在其公司章程中写进了“默示原则”。 按照这一新条款, 此次决定不参加重组的股东，必须在自股东大会公告发布之日(即2001年2月23日)起15日内，向郑百文提交《股东声明》。郑百文股东大会公告说，超过期限公司未收到其《股东声明》的股东视为同意参加重组; 同意参加重组的股东不需再办理任何通知和申报手续。届时，由董事会根据股东的选择结果，代采取默示同意的意思表达方式的股东办理有关股权的过户手续，代采取明示反对的意思表达方式的股东办理有关股权的回购和注销手续。而上述两种意思表示以外的任何意思表示，均视为不参加重组，公司将按公平价值回购其股份，并予注销。笔者认为，郑百文在修改修改公司章程时增加的“默示原则”条款是于法无据的。由上述可知道，公司章程不仅仅是制定者之间的一种契约安排和司法秩序，而且也是一种涉他性的文件（效力涉他和记载事项涉他），因此应该受到
公司法、
合同法等法律的规制。 而从现行的国际公约、国际惯例、我国的现行立法来进行探析，郑百文公司章程中“默示原则”显然也是与之相违的。《联合国国际货物销售合同公约》（我国为其缔约国之一）第18条第1款规定，“受要约人声明或作出其它行为表示同意一项要约，即是承诺。缄默或不行为本身不等于承诺”。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（我国参与了起草）第2.6条也规定：“受要约人做出的声明或以其它行为表示同意一项要约，即构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺”。也就是说，如果受要约人不在某时间或以某种方式明确表示同意，不能认为合同已经成立。
我国《
合同法》第
22条规定：“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。显然，我国《
合同法》也同样采纳了沉默或缄默不构成承诺的国际惯例。其次，我国《
民法通则》第
56条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”。最高人民法院在一份司法文件中指出:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示”。《
公司法》虽然未直接采用书面形式、明示形式等概念,但在其未规定默示形式的情况下,第
106条规定的“股东出席股东大会、所持每一股份有一表决权”,“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”均应理解为包含了明示、书面形式的本意,证监会据此制定的有关规范性文件均是以“明示、书面”为实质依据。公司实务中股东大会的会议纪录、表决结果等均归档保存。因此我国立法均未承认默示原则在股东大会决议及决议实施中的地位和效力。此外，中国证监会有关部门负责人在就与郑百文重组问题发表的谈话中曾指出，在《公司章程》中增加“默示原则”条款是“不适当的”，“具体的，特殊的问题应当通过适当的方式专项解决”。
