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论《多边投资协定》的外资待遇制度对国际投资法和我国外资法的影响

  二、《多边投资协定》对现代国际投资法中外资待遇制度的影响
  尽管MAI实质上是一个由发达国家发起的,主要顾及发达国家及投资者的利益的,且尚未生效的协议,但作为国际投资领域的,有可能是第一部全面规范国际投资的实体法规则,其影响将是深刻的。
  (一)MAI将可能成为第一部规范国际投资的全面、综合、统一的实体性条约
  二战后,国际社会对国际投资的国际法制的完善做出了不懈的努力。无论是从各主权国家的国内法而言,还是从国家间涉及外国直接投资的双边协议以及区域性的投资协议来看,规范国际投资的规则可以说是相当丰富的了;然而,全球性的国际投资立法却收效甚微。现存的几个可称为全球性国际投资条约的有:《解决国家和它国国民间投资争议的公约》(ICSID)、《多边投资担保机构公约》(MIGA)、《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)。然而,这些条约没有一个是全面规范投资待遇、投资保护、投资争议解决等所有有关国际投资的重要问题的综合性条约,这无疑成为国际投资法律保障体系的一个缺陷,也将构成国际投资全球化、自由化发展的障碍。MAI正是以近年来各种单边、双边和区域性的投资立法自由化发展趋向为依托,以国际投资迅猛发展态势为依据,顺应时代需求而产生,必将对国际投资的发展起到积极的推动作用;从发展的角度看,MAI经过完善和发展必将成为一个全面的、综合的实体性条约。
  (二)对全面协调各国外资法待遇标准起着积极的导向作用
  从目前的国际投资领域状况看,各国出于各自经济利益考虑,在各国的外资法典和双边投资条约中,对投资法领域的核心原则“国民待遇”的法律涵义有不同的理解,对于国民待遇制度的实施表现出两种倾向:一是“次国民待遇”方面。由于各国发展阶段互有差异,因此表现在各国外资法中对国民待遇有不同层次的政策法规方面的限制。如:对外商投资的设立,一般要经过比内资企业更复杂、更严格的审查审批程序,外资企业进入的行业受到限制,对合资企业的外商出资比例也有最低额度的限制;在法律透明度和竞争环境方面,对外资存在一定的歧视;其他还有用汇平衡产品销售等方面的限制 ;二是“超国民待遇”方面。进入90年代以来,各国尤其是发展中国家为了吸引外资,纷纷制定吸引外资的各种优惠政策。如:外商投资企业享有比内资企业大得多的进出口权,可以直接进口所需得原材料和机器设备,还享有投资决策权、职工辞退权、税收优惠权及用汇便利等方面的优于内资的待遇。 总之,无论是限制还是优惠,如果超出了国民待遇原则所包容的通常范围,也就不利于国际投资要素的有效流动。MAI通过对外资国民待遇和最惠国待遇原则的规定以及在业绩要求、投资激励、私有化、垄断、国家企业和特许权领域得具体规定,为国际投资待遇制度既提出了指导性原则又设定了一些具有可操作性的规则,从这个意义上看,MAI对于协调各国外资法待遇标准起着积极的导向作用,从而也必将推动投资自由化的发展。
  (三)MAI全面提高了投资保护的待遇标准
  这种提高主要体现在市场准入、具体领域内的非歧视性待遇两个方面:其一,根据MAI第3条第1、2、3款规定,在市场准入方面,MAI把给予外国投资和投资者待遇扩大到投资设立阶段。在设立阶段给予外资国民待遇实质上就等于无条件的开放国内市场 。MAI关于市场准入规则的规定属于开放式的,也可称为自上而下(top-down)的方式,即如果缔约方没有声明哪些领域属于保留事项,就意味着所有的领域都是无条件开放的领域,体现在文本上,只要保留清单上没有列出的领域都属于对外开放的。另外,MAI早期文本中还规定了资本接受国政府开放性政策法律保持不变(stand still)、限制性政策法律逐步减少(roll back)的义务。这与WTO服务贸易总协定市场准入规则封闭式的自下而上(bottom-up)方式相比投资接受国所承担的义务要重的多。其二,在一些具体领域使非歧视待遇具体化。就目前国际间的多边、双边投资规则来看,都原则性的规定对国外投资予以非歧视待遇,但这项义务的具体化程度在不同国家有情形不同。这是因为投资接受国在自己国家国内法没有具体规定的情况下,是可以不履行对待外资以国民待遇的义务。MAI文本第三条第四至第十款把目前外国投资比较敏感的一些领域作为特殊议题专门作出规定,要求签字国承诺给予外国投资者国民待遇、最惠国待遇。这些领域分别是:取消外资企业对高级行政管理人员和董事会成员的国籍限制,取消外资企业雇佣劳动力的国籍限制,允许外资进入国内各类国营企业私有化的各个阶段,允许外资无差别的享有国营或垄断行业提供的产品和服务,平等地为国营或垄断行业提供产品和服务以及在发放特许权时应遵循为保证竞争所必要的程序规范等待遇。另外,在人员流动、技术转让、就业要求、知识产权、科研开发、公共债务、公司行为等方面MAI也试图引入自由化规范。可以看出,上述这些待遇制度的标准对于发展中国家来说,可称为“绝对的国民待遇制度”;如果我们暂且不去分析其背后所代表的利益,也不来探讨其存在的合理性,但就从完善国际投资规则、促进国际投资自由化的角度来看,无论如何其对国际投资法律体制的国民待遇制度向更完善的方向发展,无疑具有一定的积极推动作用。


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