论《多边投资协定》的外资待遇制度对国际投资法和我国外资法的影响
慕亚平 代中现
【全文】
慕亚平 代中现合著
随着经济全球化、区域化进程的加剧，国际投资成为驱动国际经济发展的重要动力。国际投资的迅猛发展，客观上促使在国际范围内建立一个综合性的专门调整国际投资关系的多边条约的需求越来越显得迫切。由经济合作与发展组织（简称OECD）着手起草并组织谈判的《多边投资协定》（Multilateral Agreement on Investment，以下简称MAI）可谓应运而生。尽管该约由于种种复杂因素至今尚未生效，但从某种程度上看，其体现了国际投资制度的发展趋向，尤其是对国际投资的待遇制度将产生不可忽视的影响。本文将通过对MAI特别对外资待遇制度的分析研究，考察其对现代国际投资法及我国外资法的影响，并在此基础上提出调整我国外资待遇制度的粗浅建议。
一、《多边投资协定》关于外资待遇制度的规定
外资待遇又称国际投资者待遇，是指外国投资者（包括投资）在东道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况，它明确了外国投资者在东道国的法律地位，权利义务的标准，投资及其收益等管理上的保护程度，以及在特殊情况下国家征用投资财产时的补偿标准等。 外资待遇制度是外资法的重要部分，是外资法的核心条款。MAI所提供的外资待遇标准从保护外资的角度看，可以说是现有多边投资法律框架的最高标准。当然，对于尚未生效的《多边投资协定》，如果从有效规则的角度来探讨，似乎并无更多实用价值。但只要我们注意到国际投资及其规则将随着世界贸易体制的推动而快速发展这一事实时，便会意识到MAI关于外资待遇制度的规定至少在某种程度上代表了一种发展的路向，其影响不容忽视，应当加以深入研究。
MAI关于外资待遇方面的规定可以分为两类：一类是指导性原则，即体现在协定各方面的一般待遇原则；另一类是具体规则，即对外资待遇一般原则的具体化。
（一）《多边投资协定》关于外资待遇的一般原则
MAI草案共分为12个部分和两个附件，其中第三部分对投资和投资者待遇的原则作了规定。其包括：1、国民待遇原则：“每一缔约方给予另一缔约方投资者及其投资的待遇应不低于在同等情形下就投资的设立、采购、扩大、经营、管理、维持、使用、出售及其他对投资的处分方面给予本国投资者及投资的待遇” ；2、最惠国待遇原则：“每一缔约方给予另一缔约方投资者及其投资的待遇应不低于在同等情形下就投资的设立、采购、扩大、经营、管理、维持、使用、出售及其他对投资的处分方面给予任何其他缔约方或非缔约方投资者及投资的待遇” ；3、较优惠待遇原则，一称冲突解决原则：“当以上述两种待遇原则给予投资者及其投资的待遇不同时，缔约方应给予两者中对外国投资者较优惠的待遇原则” 。
（二）《多边投资协定》关于外资待遇的具体规则
MAI还对外资待遇设定了具体的规则，其是国民待遇原则和最惠国待遇原则的具体化。表现在以下方面：1、业绩要求方面（performance requirement）。首先，MAI以清单的形式明确设定了12项禁止在各阶段适用的业绩要求。这12项业绩要求是：（1）出口业绩要求，即禁止要求出口一定比例的货物或服务；（2）当地成分要求，即禁止要求达到一定比例的当地成分；（3）当地采购要求，即禁止要求优先使用和购买当地货物和服务；（4）贸易平衡要求，即禁止要求进口和出口的货物或服务的价值指标基本平衡；（5）限制当地出售要求，即禁止要求当地出售数量或价值与出口数量或价值挂钩；（6）技术转让要求，即禁止要求转让有关技术或生产流程或专有技术；（7）公司总部设立地要求，禁止要求将公司总部设在当地；（8）销售地要求，禁止要求将货物或服务销往东道国之外的特定区域或市场；（9）研发要求，禁止要求达到一定价值的国内研究和开发；（10）雇佣要求，即禁止要求雇佣一定比例的本国国民；（11）设立合营企业要求，即禁止要求设立合营企业必须有当地参加；（12）最低股权要求，禁止要求达到最低比例的国内参股。MAI绝对禁止以上方面作为投资设立、经营的限制条件。2、投资激励方面（investment incentives）。投资激励可以分为财政激励、融资激励和其他激励：财政激励（fiscal incentives）主要通过有关税收措施，包括减低所得税税率上、免税期、进口税减免、退税、加速折旧、再投资津贴、特别扣除（specific deduction）等；融资激励（financial incentives）包括政府资助（government grant）、补贴贷款（subsidized loan）和贷款担保（loan guarantee）；其他激励（other incentives）包括对基础设施和服务给予补贴和技术支持 。进入80年代中期以来，采取投资激励措施的国家越来越多，制定禁止或限制投资激励措施的规则受到来自不同方面的反对。OECD认为投资激励对国际投资的流向具有扭曲作用，影响国际投资自由化发展，为限制投资激励措施的滥用，MAI对投资激励作了宽泛的定义：“投资激励是指在缔约方领土内与缔约方和非缔约方投资的设立、获得、扩大、管理、运作、或经营有关的产生于公共支出（财政资助）的特定优惠的给予”。3、私有化方面。私有化在国际投资领域是相对于国有化而言，是指一国将其拥有或控制的部门或公司转由私人拥有或参股的过程。这里涉及的问题是对国际资本在一国私有化过程中的投资如何对待。为便于对私有化一词有一个统一的认识，MAI对该词所进行的定义为：“私有化是指缔约方对其在任何实体中的股权利益全部或部分进行出售或其他具有相同效果的处置。”MAI关于私有化的规则强调两点：各缔约方没有实行私有化的义务，政府对是否实行私有化有自主权；实行私有化应适用国民待遇和最惠国待遇。4、垄断、国家企业和特许权方面。垄断、国家企业和特许权三者之间具有密切的联系，国家企业往往由于特许权的授予而构成垄断，特许权的存在为国有企业和垄断的形成提供了便利条件。MAI对垄断的定义如下：“垄断是指政府指定作为缔约方领土内相关市场的货物或服务的唯一供应者或购买者的任何个人或实体，不包括拥有专属知识产权的个人或实体。”由此可见，垄断可分为购买性垄断和出售性垄断。MAI没有强制要求缔约方保留、指定或取消垄断，但要求在指定垄断时应按照商业原则“尽力”给予非歧视待遇；并禁止缔约方在非垄断市场滥用其垄断地位。并要求各缔约方将已经指定的、新指定的和被取消的垄断通知缔约方小组。MAI关于国家企业的定义为：缔约方所拥有或通过所有权利益所控制的企业。并规定，缔约方应确保国家企业在出售货物或服务时给予外国投资者及其投资以非歧视待遇。
