对“法律全球化”的理论剖析-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）法律全球化混淆了传统的学科划分
　　依据公认的法学原理，国际法与国内法是两个不同的法律体系，尽管两者互相联系并互有影响，但两者也具有明显的区别（注五）。仅根据习惯性的“政治、经济、文化、法律”的提法，而推导提出法律全球化，显然是不确切的。倡导者在提出观点时应当对法律全球化的对象加以明确确定，以使人们明白是什么在全球化。因为从逻辑推导，法律全球化的结果应当是得到一个全球化了的法律。这个“全球化了的法律”应当是怎样的法律呢？倡导者描述了一个纯而又纯的“世外桃源”：“没有国家的”，“不受任何国家控制的”，由“私政府制定的”大一统的法律世界。却避而不谈以怎样的法律构筑这种法律世界，没能对哪个体系的法律全球化作出交代，不免让人困惑，究竟是国内法全球化呢？还是国际法全球化？或者是出现了新的法律体系的全球化？要么是抽象的法律的全球化？
　　假若认为是国内法的全球化，即以国内法作为全球化的法律。依此推想，一种是让各国国内法全球化。那么如何使如此众多的各国国内法实行全球化，将是一个无法解决的难题，假若各国使本国法律全球化的欲望膨胀，将不仅不能够使法律全球化，还可能导致新的大裂变、大对抗。一种是要依某个国家的国内法作为“范本或效仿对象”，随着全球经济的发展而推广为国际性的普遍现象（注六）。正如美国学者夏皮罗（Martin Shapiro）教授描述的那样，“伴随着市场的全球化以及跨国公司的战略和经营，通过‘私立法’方式产生了趋向相对统一的全球化的契约法和商法” （注七），“由于美国在世界经济中的地位，通过私营公司创制法律的这种全球化法律就颇自然地采取全球商法美国化的形式”。“美国商法已变成一种全球化的普通法”。不仅如此 “美国化和全球化部分地说是重叠的，美国的宪政经验，包括权利法案和司法审查以体现为特别革新和成功，因而成为世界的模范” （注八），可见，其全球化等于实现了“法律美国化”，或称美国法律全球化。此岂不是将一国的法律模式“强加于”他国，从而削弱他国的作用和地位。
　　假若认为是国际法的全球化，即以国际法作为全球化的法律。也就是要加强国际法的效力和范围，更好地将国际法的规则纳入到各国的国内法之中（注九）。笔者认为，实际上这是个国际法领域中重要而又传统的问题——国际法与国内法的关系问题，假若以“法律全球化”的提法强调加强国际法的作用，不免有故弄玄虚之感，还容易造成误解而适得其反。况且，法律全球化的倡导者专门强调了法律全球化与法律国际化的区别，认为法律国际化属于国际法领域，它是各国为实现国家利益而采取的，所保护的客体是各国的国家利益（注十），它与各国国家主权是不矛盾的，如果主权国家认为某项国际法规则不符合本国利益，它不可能在该国生效。而法律全球化则意味着法律的非国家化，它要求排斥国家的贸易保护主义，保证资本的跨国界的自由流动（注十一），服务于建构无国界的全球统一大市场的需要（注十二）。从这个意义上分析，法律全球化的倡导者无意于加强国际法，更不愿意让国际法全球化。因为现代国际法并非少数大国意志的反映，而是各国协调意志的体现，是以国家之间的平等交往和国家主权原则为基石的。可见，法律全球化的“非国家化”进程不仅将意味着国家主权的削弱，也将意味着对现代国际法的削弱。
　　在法律全球化理论中有一种“突破”了传统分科的解释，主张法律全球化是私法主体创设的、介于各国国内法与国际法之间的无国家的全球化法律现象，并将其外在形式描述为包括技术标准、职业规则、跨国公司内部组织规章、人权、契约、仲裁及其它商法的制度（注十三）。也就是说在国内法和国际法之间建立一个无需国家参与或介入的法律。笔者认为，这纯粹是少数学者的空想，因为从法学原理来看不可能产生这种法律，即使出现了其法律效力将无从产生，其拘束力将无法维护。以往所谓私法主体，包括法人、跨国公司、学术团体、非政府国际组织进行编纂、签约的活动不胜枚举，但从来也没有被作为有拘束力的法律看待，更不可能视为全球化的法律。这实质上是国际法个人主体论的一种变相，其淡漠了各国的经济主权。其逻辑错误在于将经济全球化的现象与法律趋同化的趋势混为一谈。