2.立法例的参考
在无形财产进入民法的视野后，参考其他国家或我国先行一步的地方性法规，是不无借鉴意义的。
（1） 大陆法系的新近发展
已经有不少国家的民事立法对无形财产兴起的状况作出了反映，虽然这种反映也许还不能称为一种自觉。1947年开始起草的荷兰新民法中特设了“财产法总则”一编。这是“与民法国家中的任何其他法典化之体系相比较，新法典最显著的变化就表现在该编中”。[76]有体物与无体物的规则在该编中得到统一，在转让、占有、使用权、担保权等方面，两者被提炼出一般性规则。在整个荷兰民法典的体系上，“各编是根据它们所调整的权利而予排列：有体财产权，对人权及智力成果权”。[77]1994年通过的俄罗斯新民法第一部中对民事法律关系的客体持一种广义的定义，“新民法典规定包括；物、金钱、有价证券、其他财产、工作劳役、情报、知识成果及非财产利益。（第118条）”。[78]无形财产可以说已包含在其中。俄罗斯新民法可能更为激进，它将有经济内容的人身权称为“非物质财富”，在总则中专设第八章予以保护。1996年通过的越南民法典未用物权的概念，用的是财产与所有，并就财产设有总则规定，对私人所有的财产种类作出列举。但列举显然是力不从心的，故法律不得不于列举之后使用“其他合法财产”的表述方式，以免法律之不完全。[79]越南民法典有浓厚的法国气息，但将知识产权纳入民法典体系，可视为对无形财产的某种能动。
我国上海市制定的拍卖规定，对可拍卖之财产作出了规定，下列财产可以拍卖：
（一）房屋以及其他建筑物、构筑物；（二）车辆、船舶、航空器；（三）知识产权中的财产权利；（四）法律、法规允许拍卖的特定权利；（五）其他可以或者应当进行拍卖的财产。这种迫于实际需要的规定是对经济现实最直观的写照，反映了现存财产的实况。
（2） 英美法系
一般认为，英美法对财产的理解持一种开放的态度，这跟他们的司法中心主义传统有密切的联系，“实际上，理解财产含义的最好办法是，看一看一个拥有资产的人在临终时会留下点什么”。[80]回溯历史，英美法中的财产长期也和物质实体相联。英美居于权威位置的财产权定义曾是布莱克斯通下的：某人凭借一种完全排他的，对外在的物的请求或行使的权利，[81]财产的有体性也构成财产权客体的根本特征。虽然英美法没有抽象出“物”的概念，但这似乎并没有影响到他们对财产产生与大陆法系相近的理解，“（无形财产）与动产和不动产的差异巨大，它们不指向具体的事物”。[82]在美国，1890年以来的情况发生了变化。在学术上，尤其是经济学上，无形财产的观念产生了，但美国的无形财产与本文及大陆法系从客体角度理解的无形财产颇不一样，他们更通常的似乎是以时间作为有形与无形的标志。麦克劳德就将过去产物的财产定义为有形体的财产，将未来产物的财产定义为无形体的财产，它们是“取得预期的经济量的权利，是未来的利润”。[83]该观念满足了对公司未来价值现时评估之需要。毫无疑问，观念影响到美国司法。1890年，美法院宣告明尼苏达州铁路委员会减低铁路运费是一种“财产”的剥夺。[84]对案件的定性，我们可以很清晰的感受到上述学术分类的影响。随社会的发展，无形财产的种类在扩大，现在美国对无形财产的定义如下：无物质存在形式的动产，例如股票、债券、银行票证、商业秘密、专利、作品和商标，这些不可触摸的项目可能为确切或可大概表现其价值的证书、许可证所代表，但诸如商誉或名声则不易估价，亦无法被有形体现。[85]无论怎样，法院接受无形财产并对之保护已是不争的事实，在阿丹姆斯捷运公司对俄亥俄一案中，最高法院的判决说：它是财产，虽无形，但确实存在，它具有价值，产生收入，并且在世界的市场上发生影响，这就够了，[86]真是铿锵有力。现在随着电子信息领域的一系列立法，对无形财产的肯认已进入立法领域。面对仍有的困惑，有人问道：我们到底是在谈论2001年的法律还是1186年的法律？[87]
3.我国规范无形财产的方式
随着物权法及民法典的草拟，各种观点不断涌现，提议将物权法改为财产法的多有人在。[88]本文关注的焦点是无形财产以何种姿态进入上述两部法律。
笔者建议：物权法仍不妨参照德国模式制定，但应于民法典总则编中设专章规定无形财产的一般性规则。理由如下：（1）将无形财产与有形财产一体规范以取代物权法的方式不可取。首先面临的障碍是无形财产的外延无法确定。正如仅仅10年前我们不知道今天会出现叫“域名”的财产种类，我们也不能对自己预知未来的能力抱过于乐观的自信。对无形财产最有效的规范方式是对每一种无形财产予以专门法的规范；其次是物权法作为对有体财产予以规整的法律，其体系及各项制度已发育完善，不宜掺入无形财产，以致引起混乱。专门法的方式在知识产品上得到了成功的运用。影响及于前社会主义国家的“俄罗斯联邦民法典的模式”有一个特点就是把知识产权法纳入民法典。[89]在此之前，有此打算的荷兰民法典由于“单行法中，诸如转让和质押等内容将很难与新民法典的体系相协调”[90]等原因，而将此立法计划搁置。知识产权法作为发展较成熟的规范无形财产的法，并入民法典实不无粘贴之嫌。（2）民法典总则编对无形财产的一般性规定不能少。要从无形财产中抽象出一般性规定虽很困难，却也并非是完全不可能。法国学者马里洛就认为：由于任何无形产权均具有六个共同特点，故无形产权仍然有可能形成并正在形成相异于其他法律部门的一般规则。[91]最主要的是要确立无形财产的财产属性，如此相较于传统的
反不正当竞争法、
合同法的保护力度将大大增强。借鉴荷兰民法典，在使用、转让、占有、担保等方面，亦可提炼出一般性规则。对信息类无形财产另有一项很重要的一般性规则，即对权利人的限制。限制是必须的，但法律需要在限制与保护此两相冲突的规制方式之间达到一种有张力的平衡，这将“深刻的塑造21世纪”。[92]（3）具体种类的无形财产采单行法分别规范的方式为最优选择。权利类无形财产的产生即凭借法律，“很多无形财产是由法律所创设的”，[93]其流转亦是依照法律的规定，对这部分权利加以整理并一体规范，即不可能亦无必要。信息类无形财产形态各异，相互之间的关联性较少，将相关内容全部纳入一部法律困难重重。知识产权法的命运可为证。
