无形财产的出现并日益普遍是近代以来最醒目的事实。制度经济学的先驱麦克劳德写道:如果有人问:什么发现对人类的财产变化的影响最深,我们大概可以符合实际地说————那是人们发现债务是一种可以出卖的商品。[29]在此有必要先对无形财产下一定义,详细的分析留待下文。无形财产,法国学者将其界定为“不具物质形态,只能通过思维的,抽象的方式认识其存在的财产”,[30]我国学者将其定义为:具有金钱价值而没有实体存在的财富。[31]相较之下,我国学者的定义突出了无形财产作为财产且无形的本质特征,更具科学性,足资借用。由此概念所摄的事物正日益增多,兹举如下几例:(1)域名。域名是与国际互联网相连的局域网络或计算机的地址。连入互联网的局域网或计算机在技术方面另有一个IP地址,域名是对由数字组成的IP地址的形象化。域名具有唯一性,并且这种唯一性是真正意义上全球范围内的唯一。而域名本身的形象性使得它与公司名称、商标及通用名词迅速发生关联。一场争夺域名的热潮在全球蔓延。更有公司蓄意注册成百上千的域名,并待价而沽,以此涉讼的案件已不鲜见。[32]从修辞学的角度而言,短小精练、易于识记的字词组合是有限的,而随着更多工商活动在网上的展开,对网络依存度的提高,域名的财产属性会更加明显。(2)商业秘密。我国反不正当竞争法第10条将商业秘密界定为:不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密属于商主体拥有的信息,但这种信息在现当代的运作方式却类似于诸如房屋等有体物。主体在占有商业秘密的前提下,可以将其使用于生产经营中以提高自身的获利水平,并可以转让。只是商业秘密是无形的,它是无形财产。在构建商业秘密的保护模式时。各国普遍历经的是从合同理论发展到侵权行为理论,最后采用产权理论。[33]美国1979年统一商业秘密法是以财产权作为基础对商业秘密予以规范的。[34](3)排污指标。在人地关系紧张,环保呼声高涨的今天,环境资源不仅仅只是一个公法上的概念,它正在私法化。而作为这种趋势表征的就是排污指标。国家在总量控制的前提下,将可容纳的污染量分配到私主体,私主体对自己的排污指标可以通过市场进行交易,以调剂余缺。这已不再是制度假设,我国山西对二氧化硫的排放量已以这种方式运作。[35]对排污指标的属性如不认定其为无形财产,我们就无法理解其可以交易的事实,并且相关的制度亦无法建立。
以上仅是例示法。各种无形财产在技术、网络、工商业昌盛的经济背景之下,正大量涌现,“我们每天都要与我认为的无形财产发生联系”,[36]这种认识在国内民法界亦正普及。[37]
2.所有权中心论的质疑
所有权中心论的合理性不断受到质疑,所有权制度本身也确实在不断调整。(1)绝对所有权理念的扬弃。即使在小农经济时代,所有权绝对支配性的理论假设也不可能转化为法律调控的现实。没有权利是可以不受限制的。法国民法典的规定与其说是对理性的反映,毋宁说更大程度上反映了一种政治意愿。“事实上,(绝对的、无条件的)排他财产权是不可能”。[38]在现代社会,对所有权本身课予的限制日渐明显,所有权的社会化已成学界定论。[39](2)所有权中心地位的动摇。他物权制度派生于所有权的权能分解,并依归于所有权的效力,这是所有权中心论的重要表现。但随着人类对财产总体思路由重归属转向重利用的发展,抵押权、使用权等或体现物之价值或体现物之使用价值的权利种类正大行其道。物的归属对民事主体的意义在淡化,“所有权并无比其他民事权利高贵之处”,[40]所有权中心地位的没落在所难免。特别是在我国,所有权为完全物权的地位设定,对国有公司的产权结构已构成了观念性障碍,似乎公司与股东不享有所有权,其权利就是残缺的。(3)所有权涵盖力的不完满。众多具财产实质而逸于所有权调控范围之外的事物正不断增多。对信息及可流转的经济权利,所有权已无能为力。对新涌现出来的如住房有限产权、信托关系中的处分权与收益权、股权,所有权效力亦不及于此。[41]另外,作为个人享有物之所有权的基本形态已发生变更。西方自二战以来,公司的股权正由个人转向专业投资机构或法人,“使财产占有呈现出由个人占有向非个人占有转变的趋势”。[42]梅夏英将此种现象称为“所有权的泛化”,[43]笔者认为这种认识反映出所有权本位主义的倾向。实际上,所有权理论面对现实的无奈绝非是体系及内涵不合理可解释的,恰恰是该种理论及其相随的体系已发展到极致,而必须作出某种调整的时候。
3.动产与不动产二分法的弱化
(1)动产与不动产是在财产法调整有体物的前提下,对有形财产主导性的分类。在无形财产大量涌现的情况下,该分类在经济学与法学中的重要性已相对降低。(2)两分法的内部,动产与不动产的分类标准在模糊。位移而不损及价值的标准已只能将土地与其他物区别开来,因为固属不动产的房屋发生位移而完好无损的事例已多见于现实。如果仅仅是对土地与其他的物作区分,“土地”
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