答:在这里,我借用“卡夫丁峡谷”这一概念旨在形容西方发达国家所经历的法制现代化这一进程或阶段。法制现代化系指法制具备现代性(Modernity)的过程;法制的现代性因素通常包括公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等。
宪法司法化和法律家之治是法制具备现代性因素的核心标志,是法制高度形式理性化的必然产物。如果我们将法制现代化作一种“时代化”的理解(尽管现代化、现代性更多是一种态度或方法)的话,中国也确实面临跨越法制现代化这一“卡夫丁峡谷”的问题。这是由中国社会发展和法治进程的“时空压缩”性质所决定的。我们知道,近百年来,中华民族的梦想就在于通过现代化的道路来实现国家富强和民族统一,以尽快结束贫弱受欺的历史,进而早日自立于世界民族之林。晚清变法以“富国强兵”为目标,中华人民共和国建国后的“改革开放”以“现代化”为鹄的,它们都经历了同样的变化模式,即失败──反思──变革。虽然这两次变革的背景和具体内容不尽相同,但它们却是同一主题的变奏,即在已经发生重大变化的世界中,通过吸纳新鲜经验,改造固有体制,寻求解决新旧社会问题的有效方案,并在此过程中完成从传统社会向现代社会的转变。显然,这一转变迄今尚未完成,作为这一转变之一部分的法律现代化运动仍在发展之中,宪政和法治依然是有待实现的理想。尽管在过去的一个世纪里,中国社会已经发生了重大变化,但是晚清时人们所面对的一些基本问题,如维护民权(人权)、开启民智(教育)、保障民生(经济)、限制君权(政治)等,仍然是人们今天关心和谈论的问题,只不过形式和用语稍有不同罢了。加之,建国以来我们已错失了许多发展经济和制度创新的机会,因此,目前我们面临的任务是历时性问题共时性解决。换言之,在当代中国,既有从传统社会转变为现代社会的问题,又有从计划经济转变为市场经济的问题,同时中国又面临着如何走向世界的问题,而世界已经出现了“后现代”的征象。这样,改革开放的中国就面对着传统性、现代性与后现代性的大汇集、大冲撞、大综合。这个过程不容许是一个慢慢进化的过程,而必须在一个不太长的时间里解决这个历史性的任务。在这一背景下,中国社会发展和法治进程就必然具有了“时空压缩”的性质。简言之,“中国在发展(现代性)形式法治的同时,必须注重实质法治的价值和机制,及时纠正和弥补形式法治的弊端和缺陷,而不应像西方国家那样,直到形式法治的弊端不可忍受甚至引起了严重的后果时,才关注实质法治。”[20] 不过,需要特别强调的是,跨越法制现代化的“卡夫丁峡谷”这一“后现代”的解构理路,尚须谨慎对待。过早地“解构”法制现代化,是祸是福,我们只有拭目以待了。
真诚祈愿中国“
宪法司法化第一案”所引发的“转折”在未来不是海市蜃楼!
注释:
[1] 这主要源于一个著名的司法文件,即2001年7月24日公布、8月13日开始施行的《
最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称
《批复》)。该决定全文如下──“山东省高级人民法院:你院1999年鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究,我们认为,根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据
宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”
[2] 参见沈岿:《
宪法统治时代的开始?──“
宪法第一案”存疑》,公法评论网(www.gongfa.com)。
[3] 林来梵:《从宪法规范到规范
宪法》,法律出版社2001年版,第104页。
[4] 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版。
[5] 童之伟:《
宪法司法适用研究中的几个问题》,《中国律师》2001年第12期。
[6] 参见沈岿:《
宪法统治时代的开始?──“
宪法第一案”存疑》,公法评论网(www.gongfa.com)。
[7] 张千帆:《认真对待
宪法》,《法制日报》2001年12月4日。
[8] 张海斌:《何为
宪法,为何司法化?》,北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)
[9] 参见苏力:《制度是如何形成的──关于马伯里诉麦迪逊案的故事》,载苏力:《制度是如何形成的》,中山大学出版社2000年版。
[10] 张海斌:《何为
宪法,为何司法化?》,北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)
[11] 典出黑格尔在法哲学著述中的一个经典戏言。见黑格尔:《法哲学原理》(黑格尔序言),商务印书馆1961年版,第12页。
[12] 洪世宏:《无所谓违不违
宪法──论民主集中制与
宪法审查制度的矛盾及解决》,《中外法学》2000年第5期。