问:
宪法司法化是否会导致“法律家之治”(The Rule of Lawyers)?
答:有这种可能,尤其是在英美法国家。在一般情况下,一个谙熟法律关系的法官完全可以通过一个简单的三段论推理而得出具体的审判意见,而不需要将时间和精力过多的花在对法律的价值层面作权衡与阐释上。而
宪法则不能,如果我们将
宪法视为法的形式之一种。那么,按照一般法的逻辑结构,
宪法(条文)无疑也应该具有前提——模式——罚则三个结构。而我们知道,
宪法(至少是成文
宪法)只是一份具有纲领性和抽象性的文本,它没有也不可能对具体权利义务关系作出判断。甚至可以说,
宪法只是所有法律的精神和价值渊源的归属。在司法判决中引用
宪法,它的意义不在于适用(在实际的操作上不可能适用),它对整个判决提供的只是一种价值立场上的论证,是对法官在没有具体法律规定而必须客观行使的自由裁量行为的一种合法性论证或追认。就象有些国家在判决中引用一些宗教和伦理上的格言一样,
宪法的引用使一份判决表述在逻辑和结论上不至于陷入合法性和正当性的危机之中。然而,即使是这样,一份直接付诸
宪法条文的司法判决无疑也在“法官造法”。这样看来,
宪法的司法适用必然伴随着
宪法解释,即确定何者为
宪法之真义的问题。按照哲学解释学的基本结论,这种解释无疑具有开放性,使
宪法的变迁得以发生,从而可能实现判决在具体语境下的个案公正。而
宪法解释又会导致“法官造法”和违宪审查。因而,关键的问题是法官的职业化(其实质是宪政体制问题)和精英化,即在技术或知识上,操持司宪大权的法官们是否具有足以使宪政理念得以准确阐发的素质,包括知识结构、人格和职业精神。这无疑将要对司法公务人员的遴选机制提出较高要求。在美国,由于联邦最高法院拥有违宪审查权这一“杀手锏”,从而使其在制衡立法权和行政权时具有了制度上的理由和条件,并由此而被人誉为美国的“镇国之柱”,是美国三权分立、三权抗衡的“最后之倚仗”。这从美国此前总统选举(戈尔和小布什的竞选)中最高法院的表现来看,“法律家之治”已然凸现。不过,法律家之治是法治的异化,还是法治的完善化形态,抑或是人治的复归,确属值得深究的一个另类问题。难道马克斯·韦伯看到的仅仅就是这种高度形式理性化法治的“血色黄昏”?
问:“瓶颈”是否仅在规范层面?民主集中制是否还有未被开掘的“制度空间”?
答:其实,“瓶颈”原本就不在规范层面。仅仅冀希望于制定一部完善的
宪法就可以解决一切问题是一种乌托邦式的幻想。且不说存不存在一部尽善尽美的
宪法,假使存在这样一部
宪法,那么这部
宪法本身也没有生命,要使其成为一部“活”
宪法,还需要将
宪法运用于现实中,通过
宪法审判、
宪法解释等方式才能真正赋予
宪法以生命力。目前,有人反对
宪法司法化的一个重要理由是法院无权解释法律,而适用
宪法必然涉及
宪法的解释,因而,法院无权适用
宪法。照此理路,
宪法中也没有规定法院有解释法律的权力,那么是不是法院也无权适用法律审判案件了呢?据此,法院有审查行政机关抽象行政行为的权力,可以直接宣布违宪或违宪的行政行为无效,如果涉及法律与
宪法的冲突时,则应提交人大常委会请求解释。民主集中制与违宪审查制的根本冲突,立法至上与
宪法权威的悖论,并非是一些精英式的制度设计能够解决的。当我们纠缠于这些问题并感到前方一片迷茫时,我们是否应该想到,学者精英式的制度设计并非只有涉及到根本的制度设计时才会有价值,实际上中国现在更需要的是如何在现有的政治框架内更好的完善具体的制度,因为,我们还远未充分利用现行制度所提供的空间。正如有学者已经指出的,我们还远远未搞清民主集中制的真正内容,到底民主和集中的比例应多大,怎样在现有的人民代表大会制度中体现民主与集中,这些都是值得探讨的问题。
问:中国能否跨越法制现代化这一“卡夫丁峡谷”?