问：何为
宪法司法化？其形式是什么？
答：
宪法司法化有广义和狭义之分。广义的
宪法司法化包括两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是指的
宪法的“司法适用”，即
宪法条文可以被当作法院判案的依据。在“弱形式”下，
宪法司法化的意义在于当立法未能对
宪法所规定的权利提供更具体保护时，
宪法条文允许法院或宪政审查机构发展案例法，对权利提供独立的
宪法保护。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于立法机构的机构能够依据
宪法来审查立法的合宪性，从而建立违宪审查体制。狭义的
宪法司法化仅指其“弱形式”，即“
宪法的司法适用”。在作用最大的程度上，
宪法的司法适用可以纠正立法机构的不作为以及行政机关的违法行为，而违宪审查则要求纠正立法机构的违宪行为。在逻辑上，这两种形式其实是一致的，因为如果
宪法确实是“法”，且是在效力上“更高的法”，那么就必然需要处理
宪法和普通立法之间的关系问题。因此，
宪法效力的最高体现是
宪法对立法的实体控制，
宪法的司法适用将必须导致违宪审查。在根本上，任何国家的宪政制度都必须面临违宪审查及其所隐含的理论与实践问题。在历史上，
宪法效力的这两种形式是同时出现的[7]。
问：在该案中，
宪法是被“适用”，还是被“引用”？
答：看来很像是被“引用”。在该案中，
宪法条文只是作为一种论证性资源在运用，它的作用只是在论证一种民事或刑事或行政案件的判决结果的合宪性，而不是实现
宪法本身追求的后果。因此这不是
宪法在被适用，而只是
宪法在被“引用”（这两者的区别是显而易见的）[8]。这从法官推理的“逻辑瑕疵”中不难看出。我们不妨将最高法院《批复》的逻辑推理置换为这样的命题：“因为张某侵犯了李某受
宪法保护的基本权利，故张某要向李某承担民事责任”。显然，在这一推理中，
宪法根本不是被“适用”，而仅仅是被“引用”，是为追究某种民事责任的论证性资源而被“借用”的。而
宪法如果真正被“适用”，则应是这样的推理：“因为张某侵犯了李某受
宪法保护的基本权利，故张某要向李某承担违宪责任”。然而，这一推理却又使人啼笑皆非，因为根据一般的宪政原理，作为私权主体的张某是不可能成为违宪主体的，违宪主体一般仅限于公权力主体。故本案如果是真正的
宪法“司法化”案件的话，其推理应该是：“因为（相关）教育行政主管部门等机构未尽注意之责而使齐玉苓受
宪法保护的受教育权被侵犯，故（相关）教育行政主管部门等机构要承担相应的违宪责任”。
问：为何不能在行政诉讼案件中选择
宪法“司法化”的“突破口”？什么是“真正的
宪法诉讼”？
答：随该案之后发生的青岛市3名中学生起诉教育部的案件，被中国法学权威江平老先生称为“真正的
宪法诉讼”。该案缘于教育部下达的高等教育招生计划而导致各地分数线的巨大差异，使她们失去了进入大学或重点大学的机会，3名学生以教育部侵犯了她们“法律面前人人平等”的
宪法权利，直接向最高人民法院提出诉讼。这三名考生是借行政诉讼之名，行违宪审查之实；尽管我国尚无
宪法诉讼的制度，但这起案件完全可以被理解为
宪法诉讼。本来，在齐案后紧接着出现这样一个
宪法诉讼，最高法院正可以借此“挖掘”出违宪审查权。然而，对此案件，最高人民法院却作出了驳回起诉的决定，建议三名考生按照《
行政诉讼法》向北京市中级人民法院起诉。虽然从
行政诉讼法的规定来看，最高人民法院的做法完全是无可指责的，但从建立
宪法诉讼的角度来看，却错过了一个好机会。这一案件直接针对的是教育部的法规，原告也明确以违宪作为起诉的理由，而高考则是全国人民都关心的问题，从法律角度来看，高考分数线因地区而不同的确有违宪之处。而且，在技术上，不存在绝对的不能受理此案的障碍，最高人民法院是可以依据
行政诉讼法第
二十三条的规定（上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件）受理此案的，假如它愿意的话。但是，最高人民法院最后还是没有跨出这一步。该案对最高法院来说，无疑是一个“烫手山芋”。这是因为，齐玉苓案是通过
宪法的“私法化”实现了
宪法“司法化”（表象的司法化）；而该案则不能如法炮制，该案所面对是一个“既有钱又有剑”的公法主体即教育部。最高法院为什么不愿或不敢在这一“真正的
宪法诉讼”中“一拭身手”？大概可能是谙熟于当年马歇尔未敢依法向麦迪逊发出训令时的自知之明──“偷鸡不成反蚀把米”[9]！
