论股东代表诉讼
陈红柳（同源律师事务所）
【全文】
引言
公司制目前已成为我国主导企业形式，其独立性和经营者的自主权也基本实现。但在公司独立性不断增强和经营者权力日益扩大的同时，经营者对公司所负责任的行为规范却未能得到同步加强，特别是2001年郑百文等上市公司一系列严重损害中小股东及公司利益的恶性事件被揭露后，加强对公司经营者的监督，维护广大中小股东利益的问题日益受到各方面的重视。中国证监会副主席高西庆公开表示支持中小股民运用法律武器保护自身权益。但由于在我国现行法律框架下相应的法律规定还不完善，股东通过诉讼行使对公司及经营者的监督权还有诸多障碍。一时间，中小股东权益保护和加强对公司监管的问题，成为专家学者讨论的热点。
笔者认为，通过借鉴国外广大股东参与监控的法律机制，来保证公司经营机构的合法运作，是完善我国公司法律体系的一个重要方面。
一、概念和特征
股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼[1]、衍生诉讼[2]和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家采用。我国台湾地区的
公司法也有股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。
二、股东代表诉讼的当事人
1、原告
世界各国及地区的
公司法、诉讼法对股东代表诉讼的原告资格的要求宽严不一，有的要求持股达到一定比例，有的要求连续持股达到一定时间，才有资格提起代表诉讼。如台湾
公司法第
214条规定：继续一年以上持有已发行股份百分之十以上的股东，得为公司提起诉讼。日本和美国的
公司法对原告股东持股并无数量限制。日本商法虽未对一定的持股比例作出规定，但在第267条规定：自6个月起连续持有股份的股东，可以为公司提起诉讼。而美国联邦民事程序规则规定：作为原告的股东必须在发生损害公司利益行为时即为股东。各国一般都要求原告在整个诉讼过程中都必须保持股东身份，否则就失去原告资格。而加拿大
公司法则对原告股东的持股时间和数量未作任何限制，也不论股东是在损害行为发生时即持有股份，还是在损害行为发生之后持有股份，只要是公司股东就可提起诉讼。对原告的限制，主要是为了防止恶意股东滥诉。但国外法学界对此也有争议，认为对原告要求过严不利于股东代表诉讼的提起，达不到保护中小股东权益的目的。如股东代表诉讼在日本虽然引入时间较长，但案件数量一直很少，股东代表诉讼的认知度也很低，直到1993年修改商法放宽股东代表诉讼的限制后，股东代表诉讼才为社会普遍接受，案件数量也逐渐增多。
