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跨国并购的法律规制基点与路径

  依照适用于外商投资企业之间、公司与中国内资企业合并的《关于外商投资企业合并与分立的规定》第二十六条规定,审批机关应自接到报送的有关文件之日起四十五日内,以书面形式作出是否同意合并初步批复;公司合并的审批机关为外经贸部的,如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争,可于接到有关文件后,召集有关部门和机构,对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查,审批期限可延长至一百八十天。另外,依照我国《证券法》,股份收购还应该向国务院证券监督管理结构报送上市公司收购报告书(要约收购时)或书面报告(协议收购)并进行公告;涉及国有资产或国家股的并购,还必须经国有资产管理局或其授权机构及有关主管部门批准。
  2、  并购自身程序要求
  跨国并购的申报登记与批准是为了实现国家的经济政策和竞争政策,而为了维护利益相关者的权益,必须对跨国并购自身的程序与步骤予以明确。当然,这些程序与步骤应基本上同国内并购相一致,并无明显的特殊要求。
  公司合并的程序一般包括:⑴董事会形成初步决定并签订合并合同;⑵公司的权力机关股东大会以绝对多数批准合并合同;⑶通知并公告通知债权人;⑷债权人行使抗辩权;⑸编制资产负债表及财产清单,进行财产合并;⑹向少数被并入公司股东支付现金,并与其他股东交换股份(股票或认股权证);⑺组织修订存续公司章程;⑻验资、进行变更登记,并向各方债权人、债务人发出通知。协议收购的程序一般是选择收购对象并进行协商,然后签署收购协议并旅行交换义务、办理企业变更登记手续。公开收购的程序则主要适用证券法的规定,包括每达控股5%的报告与公告义务、达到控股30%时的强制要约要求(包括发布、期限、不得撤回和适用全体股东等)、变更登记等。当然,如前文所述,我国股权收购制度还不完善,应当在程序上增加一些有利于保护股东的制度,如增加目标公司董事会在公司收购中对股东的通知义务、出具建议书义务和召开股东大会决定是否开展反收购措施的义务。
  我国现行法律还没有专门适用于跨国并购的规定,不过,我国已经有关于外商投资企业在我国合并其他外商投资企业或中国企业,以及外商投资企业在中国境内再投资(包括收购股权)的规定,而这也属于本文所界定的跨国并购的方式,因而现阶段的跨国并购在我国应参照适用这些规定,即:《关于外商投资企业合并与分立的规定》(1999年发布,2001年11月22日修订)、《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局<关于外商投资企业境内投资的暂行规定>》(自2000年9月1日起施行)等。
  3、  法律救济制度
  虽然法律救济制度并不是跨国并购程序本身的内容,但它是对跨国并购进行规制的手段之一,因而在此也略做涉及,主要包括反垄断诉讼和利用相关者诉讼。
  在美国,反垄断法不仅依靠具有准司法性质的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会执行(包括诉讼),而且还依靠私人实施(即任何厂商,如果认为受到另一厂商反竞争做法的损害,都可以起诉)。在我国,实施严重的不正当竞争行为可能构成犯罪,但还没有明确法律条文规定实施严重的垄断也是犯罪行为,因而现在还难以通过刑事诉讼来规制垄断。但是,相信我国在制定了反垄断法以后,并在市场经济逐步完善的条件下,严重的垄断行为与不正当竞争行为一样会为刑法所规制。现在,依照我国行政处罚法,反垄断机关如果能够对企业的垄断行为作出行政处罚,应该可以通过法院来强制执行。垄断法的私人实施机制又两个好处:一是那些受到反竞争做法损害的人处于观察违法行为最有利的位置;二是由于存在卡特尔和主导厂商的潜在政治影响,政府可能疏于执行这些法律。[26]同时,由于私人可以实施反垄断法,企业可能把反垄断诉讼威胁作为增加竞争对手成本的一种手段,甚至许多厂商在通过并购提高效率后也不愿意降价,以防被别人指控为掠夺性定价。但比照私人实施机制带来的好处,考虑到企业在市场中地位的相互性,辅以司法机制的成本和司法公正的效果,私人实施机制的不利之处可能被夸大,而且能够通过市场行为和司法机制得到有效制约。因而,鉴于我国反不正当竞争法中私人实施的经验,我国也应当设置反垄断法的私人实施机制,以更好的发挥反垄断法的效力,实现反垄断法的价值。
  利益相关人的利益在跨国并购中受到影响,而且他们在整个并购过程中都处于弱势地位,因而法律应该赋予其诉权,让他们能够在其权益在并购中受到损害时向法院主张保护或恢复其权益。这些诉讼主要时债权人诉讼和股东诉讼,而且可能时集团诉讼。现在,我国股东诉讼的证券民事责任机制尚未真正实施,但市场发展和保护股东利益的需要要求尽快建立和完善该机制。
 


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