（2）、跨国并购虽为国家直接投资方式，但与新建投资方式不同。跨国并购有利于节约时间、降低成本、减少竞争和实现窗口效应，但同时也有负面影响，尤其是在进入时和短期内会在某些方面带来较小利益和较大消极影响。例如：通过兼并比相同新建外国直接投资产生的生产性投资要少和根本没有；不像新建外国直接投资那样能够转让新的或较好的技术和技能，并可能直接导致削减或停止当地生产或其它活动（如研究开发）或按收购者的公司战略搬迁；在进入一个国家时不创造就业机会，而且可能导致裁员；可能提高产业集中程度并导致反竞争的结果。[8]
一方面是跨国并购的双重影响，另一方面是跨国并购的迅猛增长和在国际直接投资中的高比例（2000年全球外国直接投资猛增18％，达到13000亿美元的记录；其中跨国并购达到11000亿美元，比前一年提高近50％），因而各国基于本国市场秩序、国民经济健康发展和国家经济安全考虑，都不能忽视对跨国并购的监管与规制。对跨国并购进行规制原是国家的固有权力，那么在成为WTO成员方之后，国家还有没有权力对跨国并购采取特殊的规制，或者说，国家对跨国并购规制的权力有没有受到WTO规则的削弱？其约束程度如何？
“约定必须遵守”，WTO成员方必须遵守WTO议定书以及履行本国的承诺，这是勿庸置疑的。WTO议定书中与投资有关的主要是《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）和《服务贸易总协定》（GATS），尤其是其中的国民待遇要求条款。首先必须明确的是乌拉圭回合协议说到底是贸易协议，而对外国直接投资问题 ，虽有过激烈争论，但由于发展中国家的坚决反对，而未能形成国际统一规则[9]，而且TRIMs和GATS中的相关规定也是很有限的。TRIMs及其附件（例示清单）采用概括与列举结合的方法规定了应予禁止的与货物贸易有关，即对货物贸易产生限制和扭曲作用的投资措施，但对任何其它投资措施不予管制。GATS体制中国民待遇也仅属“具体承诺”的一个组成部分，而且还要在遵守承诺表所列“限定和条件”下来适用[10]，远非GATT中作为一般原则的国民待遇。究其原因，WTO协议谈判时发展中国家和发达国家立场迥异，而TRIMs和GATS是其妥协的产物。因而国民待遇只是TRIMs和GATS的一个目标，而非起点和现状，对投资领域尤其如此，《多边投资协定》（MIA）的流产和今年来多边回合谈判的曲折艰难也是一个明证。因而，东道国采取的某些投资措施要受到WTO协议的制约，但其管理外国投资的一般权力则不受WTO协议的制约。东道国基于本国经济发展目标和本国经济产业结构调整计划，可以对外国投资投向以各种措施施以引导，特别是可以对符合本国经济发展的外资项目提高各种鼓励措施[11]；而对一些不利于本国经济发展或严重污染的外国投资，则可以采取各种限制措施，只要这些措施不与TRIMs和GATS协定和本国的承诺相违背。
综上，跨国并购犹如一把双刃剑，而规制跨国并购又是国家的基本权力，即使在WTO协议下也没有受到实质改变。因而，我国有权力对跨国并购予以规制，包括不同于国内并购的规制。我国规制跨国并购时，应以不违反WTO协议和我国的具体承诺为前提，以公平和效率为基础，在吸引外资的同时遏制其负面影响，建立一个充分体现公平和效率的跨国并购机制，以维护我国有效的市场结构，提高我国企业的国际竞争力，促进国民经济的健康发展。
跨国并购的法律环境可以分为核心层次、中间层次和外部层次，[12]因而跨国并购的法律规制也可以从这三个层次分别考察。但这三个层次的划分与分析主要是以
证券法为中心、并从
证券法的角度进行的，与本文从国际投资法的角度的出发点不同。本文将从解决作为国际直接投资一种方式的跨国并购的法律规制问题出发，而不是从不同门类的法律部门出发，考察我国较合理的规制跨国并购的法律路径，并主要以外资收购我国企业为主要研究对象，从而将之跨国并购法律规制分为实体条件内容的实体规则规制和程序规制，进而考察规制跨国并购所必需的、由跨国并购所引起的法律适用和国际合作的问题。
三、跨国并购的实体法律规制
1、 产业政策控制
跨国并购已被我国官方认可为外商投资的一种方式[13]，因而学理上应该符合我国的外资政策并适用我国产业政策的规定。
产业政策是国家为实现其经济发展战略而采取的调节产业活动的方针政策，它包括产业结构政策、产业区域政策和产业组织政策，其目标任务是弥补市场机制的不足与功能失效。因而，为确保外国投资有利于本国经济发展，东道国必须对外国投资加以规定，一方面将关系国家安全和重大利益的、关系到国计民生的行业和部门，保留在政府和本国国民手中，另一方面，将外资引导到本国亟待发展的行业和部门，使外国投资和本国经济发展目标保持一致，这在“法律上是合法的，在经济上是必要的、合理的”[14]。我国1995年颁布的《
指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》（1997年12月修订）将外国投资的部门分为禁止、限制、允许和鼓励四类，并规定了具体的目录。虽然其条文中并没有明确写明适用于跨国并购，但《
关于外商投资企业合并与分立的规定》（1999年公布，2001年11月22日修订）规定“公司合并或分立，应符合《
指导外商投资方向暂行规定》和《
外商投资产业指导目录》的规定”，“公司因合并或分立而导致其所从事的行业或经营范围发生变更的，应符合有关法律、法规及国家产业政策的规定并办理必要的审批手续”并且“公司与中国内资企业合并，参照有关法律、法规和本规定办理”，《
关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（2000年9月1日起施行）规定“外商投资企业境内投资，是指……在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为”“外商投资企业境内投资比照执行《
指导外商投资方向暂行规定》和《
外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资”。因而跨国并购作为外商投资的一种，应当适用《
指导外商投资方向暂行规定》和《
外商投资产业指导目录》的规定。凡是禁止外商投资的部门，也不允许外资对其企业实施并购；凡是限制外商投资的部门，外资对其企业实施跨国并购时也应符合其限制条件；凡是允许和鼓励外商投资的行业和部门，原则上也应允许和鼓励外资的跨国并购，但应符合法定要求和其他法律规定。尤其需要指出的是，需要由国有资产占控股或主导地位的行业和部门，并购不得导致外资或非中国国有企业占控股或主导地位。由于中国已成为WTO会员方，而且中国在入世时对一些行业的开放和外国投资作了新的承诺，因而应该及时修订我国的外商投资方向规定和产业指导目录，以履行我国的承诺和义务，同时，在该规定中明确规定适用于外资并购行为。
