“从身份到契约”新读
唐志容 苏治
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“从身份到契约”新读
唐志容 苏治
也许是因为人类天性中固有到爱幻想和贪图便利的一面吧，多少年来人们心甘情愿地沉醉于那“自然状态”的梦想之中，并不假思索地将人类所有的现在建立在据说是曾经有过的一种“社会契约”之上。直到有一天一个叫梅因的人出现了，并一语惊醒梦中人：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[1]这在当时无疑是透着一份新鲜的意味的，它尖锐而准确地指出了所谓的“自然状态”不过是人类的一种幼稚的幻想，它只在那些“幻想黄金时代的诗歌”中存在，而那种把社会和国家以及人的基本权利和义务的起源归之于一个原初的社会契约的说法更是无真凭实据的梦呓。这一论断以近乎公式化的语言表达出来，从而广为人知，以至于英国法学家亚伦在为《古代法》所书的导言中指出，它已成了全部英国法律文献中最著名的文句。[2]博登海默在评价梅因时也说：“梅因的‘从身份到契约’的学说是他对法理学的最杰出的贡献。”[3]
然而，梅因在提出这一论断时是很慎重的，请注意他使用了“到此处为止”这样的措词。无可否认，这句话在当时是适当的，可以接受的，处于十九世纪的资本主义那不断上升的个人主义和自由主义的倾向正是这一论断的最好证据。然而当历史发展到今天，我们还能如此肯定吗？从身份到契约究竟是历史上一幕实然的现象呢？还是文明所应有的当然取向呢？抑或两者兼而有之呢？
一、 从身份到契约——一个不变的真理？
1身份到契约：从依附到自由
梅因在考察了雅利安民族的历史的基础上，发现父权或父家长权是国家社会秩序的起源，指出在人类社会的幼年时代，作为社会单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血缘关系结合起来的许多团体的成员。个人并不为其自己设定任何权利，也不为自己设定任何义务，他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这种制度下，很少有契约活动的余地。近代的契约社会是古代法经由“地美士第”时代发展到“习惯法”时代，最终达到“法典”时代的产物。梅因指出：“在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长，‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位—……我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是‘契约’……在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”[4]
